Processo nº 283/05.0TBCHV-G-P1 – Apelação
Tribunal Judicial de Chaves – 2º Juízo

Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I- Relatório

Por apenso à Execução Comum n.º 283/05.0TBCHV-A, em que são Exequente B…………, S.A. e Executados C……….., D……….., E………… e F…………, para destes haver a quantia de €709.065,85, vieram os Oponentes F………….. e mulher G…………. deduzir a presente oposição à execução, peticionando a procedência da mesma e a improcedência parcial da execução.
Para o efeito alegam, em primeiro lugar, a excepção dilatória de ilegitimidade de G………., porquanto a mesma não foi condenada na acção ordinária cuja sentença se executa.
Para além disso, alegam os Oponentes que a responsabilidade de F………….. na dívida exequenda é de apenas €184.934,49, porquanto para além dele foram também condenados a pagar a quantia exequenda C……….., D………… e E………... Ora, como na sentença não se diz que a dívida em apreço é solidária e a solidariedade não se presume, tal significa que só pode ser conjunta. E sendo conjunta, o Exequente apenas tem o direito de peticionar contra si um quarto da totalidade, pelo que deve ser considerado inexequível o título executivo na parte em que excede a sua responsabilidade.

Devidamente citado, o Exequente concorda com os Oponentes no que respeita à ilegitimidade de G…………, a qual terá sido citada por mero lapso do Solicitador de Execução, para o qual não contribuiu, uma vez que nem sequer a indicou como executada no requerimento inicial. 
No que concerne ao mérito da oposição, pugna pela sua improcedência, uma vez que a dívida em causa na presente execução resulta de uma obrigação comercial e no direito comercial ou mercantil, ao contrário do que sucede no direito civil, a solidariedade é a regra, conforme dispõe o art. 100º do Código Comercial.

Em sede de saneador foi julgada improcedente a excepção da ilegitimidade da oponente G………… e improcedente toda a oposição, determinando-se o prosseguimento da execução.

Inconformados os oponentes apresentaram recurso, onde concluem:
1ª No plano adjectivo, a decisão impugnada viola, entre outras normas, os artigos 45º, 46º, nº 1, al. a), 55º, 659-Aº, 660º, nº 2, 673º e 813º e ss, todos do 
Código de Processo Civil; 
2ª A decisão impugnada viola ainda, entre outras, as seguintes normas de direito substantivo, os artigos 2º, 99º, 100º, 363º e 394º do Código Comercial, os artigos 513º e 1142º do Código Civil.
3ª Desde logo, porque a decisão impugnada padece de diversas nulidades, a primeira delas suprível, pois diz respeito à falta de assinatura da mesma, mas padece também de contradição entre os fundamentos invocados, nomeadamente a invocação do título executivo, do artigo 55º do CPC para concluir que a recorrente G……….. é parte legitima nos autos de oposição, sendo certo que o “Thema decidendum” diz respeito à legitimidade na acção executiva, relativamente ao qual o Tribunal “a quo”  omite pronúncia. 
5ª O Tribunal “a quo”, em bom rigor, confunde, salvo o devido respeito, a legitimidade processual na acção executiva e o estatuto processual do cônjuge do executado e, com fundamento neste último, declara a recorrente parte legítima para os autos de oposição. 
6ª Porém, dúvidas não podem restar que são partes legitimas para execução as pessoas que no título executivo figuram como credor e como devedor, sendo certo que na execução promovida pelo Banco recorrido, tendo por fundamento a sentença exequenda, a recorrente G………… não figura nem como credora nem como devedora, pelo que não tem legitimidade para a instância executiva, devendo ser absolvida da instância, ao abrigo do que dispõem os artigo 494º, al. e), 493º, nº 2 e 288º, nº 1, al. d), todos do CPC;
7ª O facto dado como assente no ponto III da decisão impugnada não corresponde à realidade, uma vez que demonstra o aviso de recepção nos autos de execução e o documento agora junto, que a recorrente G…………. apenas foi citada para os termos dos artigos 864º, 825º e 864º -A do CPC, no dia 31 de Dezembro de 2008, devendo, nos termos do artigo 712º, nº 1, al. b), do CPC, ser modificada a decisão quanto a este facto assente de acordo com a prova documental referida; 
8ª A decisão impugnada viola ainda os limites do caso julgado, uma vez que desconsidera as questões solucionadas na sentença exequenda e conexas com o direito a que se refere a pretensão do autor e considera factos que não foram discutidos na lide declarativa e, por conseguinte, que não constam da sentença exequenda, como é o caso dos que foram considerados para a classificação do acto como objectivamente comercial, uma vez que, na petição inicial o Autor não alegou o escopo comercial do mútuo e a douta sentença exequenda não considerou tais factos. 
9ª Aliás, a decisão impugnada procede à classificação do acto como objectivamente comercial e à consequente aplicação do artigo 100º do C. Com., para retirar a conclusão da solidariedade dos obrigados, ao arrepio de toda a fundamentação e parte dispositiva constantes da sentença exequenda.
10ª Conclusão que, em boa verdade, o Tribunal “a quo” não podia retirar, pois, para além do mais, o mútuo comercial por acessoriedade, como emerge do art. 394º do C.Com.; isto é, o dinheiro cedido tem que se destinar a qualquer acto mercantil para que o mútuo seja objectivamente comercial e não há nos autos qualquer alegação e muito menos prova alguma no sentido de o financiamento bancário aos Réus se ter destinado a qualquer acto comercial; o que nos remete para os actos mistos e para a excepção prevista no art. 100º, parágrafo único, do C.Com., que exclui a solidariedade passiva, devendo a obrigação ser submetida à regra da conjunção, como resulta da sentença exequenda. 

Termos em que o recurso deve merecer o douto provimento de V. Exas. e, em consequência, revogada a decisão recorrida e substituída por outra que acolha as conclusões que antecedem. 

O exequente apresentou contra-alegações, onde sustenta em síntese:
1. A douta sentença recorrida deve ser mantida na Integra, pois nela se faz adequada interpretação dos factos e correcta aplicação do direito.
2. A conta bancária colectiva, com o n.° 63910390110000, aberta junto do Banco Exequente, a pedido dos Exequentes, configura um contrato de depósito à ordem solidário pois cada um dos contitulares, C.............., D............., E.............. e F............., aqui Apelante, tinha plena liberdade de movimentação a débito e a crédito, não necessitando do consentimento dos outros depositantes.
3. Foi no ãmblto deste contrato de depósito solidário e fruto das diversas movimentações feitas pelos Executados, incluindo o aqui Recorrente, utilizando a confiança que neles depositava o Banco Exequente, que a conta depósito passou a apresentar, desde 23 de Abril de 1999, um saldo devedor, no montante de Eur. 349.158,53.
4. O "Descoberto em Conta", tem sido considerado, entre nós, na doutrina e, sobretudo, na jurisprudência como uma "operação bancária através da qual o Banco consente que um seu cliente saque para além do saldo existente na conta de que é titular, até um certo limite e por determinado prazo, sendo o seu reembolso exigível a todo o tempo.
5. Ora, verificando-se este "adiantamento" do Banco Recorrido aos Executados, tal originou que estes passassem a ser mutuários, impendendo sobre eles a obrigação de restituir ao Banco o que previamente dele receberam, acrescido de juros de mora e de imposto de selo, até efectivo e integral pagamento
6. O autor Fosalva «Cuentas corrientes», in, ob. cit., Paula Ponces Camanho, pg 245, nota 757), salienta que a entidade bancária, nas contas colectivas solidárias, pode "exigir a qualquer dos titulares a cobertura de um saldo devedor. Neste, sentido, trata-se de uma conta solidária e consequentemente o banco pode intentar acção judicial contra qualquer dos titulares ou contra todos."
7. Convencionando-se, como se convencionou, no momento da abertura de conta a possibilidade de "sacar a descoberto", de acordo com Paula Ponces Camanho, in ob. cit., p. 245, nota 757, retira-se, tacitamente, uma vontade de cada um dos contitulares se obrigarem pela totalidade do saldo negativo da conta bancária, ainda que tais descobertos sejam criados por outro dos co-depositantes.
8. O facto de se clausular ou não o regime da solidariedade passiva num contrato de depósitos solidário é irrelevante, impensável e irreal.
9. O regime da solidariedade passiva resulta, ainda, do facto de os contitulares da dita conta bancária terem subscrito uma livrança em branco, junta aos autos a fls. 405.
10. Ainda que tivesse sido celebrado um depósito conjunto, o que, efectivamente, não aconteceu, na situação de descoberto em conta, eram responsáveis pela totalidade das quantias, relativas ao saldo negativo resultante do descoberto, todos os contitulares da conta – Ac. da da Relação do Porto, de 1910311998, in CJlll/206].
11. A douta sentença não merece qualquer reparo, nem viola qualquer normativo legal.
Nestes termos, e nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, negando provimento ao recurso e, em consequéncia, confirmando, integralmente a douta decisão recorrida, fazendo, como sempre, inteira e sã
JUSTIÇA.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

Nos termos das disposições conjugadas dos artºs 684,º nº 3 e 690,º do CPC, na redacção anterior ao Dec-Lei nº 303/207, de 24/VIII, são as conclusões do recurso que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal.
Assim, tendo em vista esta imposição legal, no caso em apreço as questões que se colocam são

1ª Questão:Nulidades da sentença.
2ª Questão: Legitimidade da recorrente G…………….,
3ª Questão:  Se, no caso, estamos perante um acto comercial, ao qual se aplicam as regras do Código Comercial, e não prevendo a lei ou o negócio em causa nos presentes autos a conjunção da obrigação, a responsabilidade passiva é solidária e não conjunta.

II – Fundamentação
O tribunal a quo considerou relevantes os seguintes factos:
1- Na execução comum n.º 283/05.0TBCHV-A, a que estes autos se encontram apensos, em que são Exequente B…………, S.A. e Executados C……….., D…………, E…………. e F………….., para cobrança coerciva da quantia de €739.737,97, acrescida de juros vincendos até integral pagamento, é dado à execução o seguinte documento: sentença proferida na Acção Ordinária n.º 283/05.04TBCHV, na qual C…………., D………….., E………….. e F…………. foram condenados a pagar ao Autor Banco B…………, S.A. a quantia de €349.158,53, acrescida de juros calculados às taxas comerciais sucessivamente em vigor até integral e efectivo pagamento, bem como no pagamento da quantia de €4.942,55 relativa ao imposto de selo à taxa de 4% sobre os juros já vencidos e à que se vencer até integral pagamento.
2. G………… foi citada, em 10 de Outubro de 2008, além do mais, nos seguintes termos: “Nos termos e para os efeitos do disposto no art. 236º do CPC, pela presente fica V. Exª citada, na qualidade de Executada, para os termos do processo executivo supra identificado, que lhe foi movido pelo Exequente acima referenciado, com o pedido constante do duplicado do requerimento executivo que se anexa, pelo que, nos termos do n.º 6 do art. 812º e n.º 1 do art. 813º, ambos do Código de Processo Civil, dispõe de 20 dias para pagar ou para se opor à execução e/ou penhora. No mesmo prazo deverá indicar os direitos, ónus e encargos não registáveis que recaiam sobre os bens penhorados, bem como os respectivos titulares, podendo também requerer a substituição dos bens penhorados ou substituição da penhora por caução, nas condições e nos termos da al. a) do n.º 3 e n.º 5 do art. 834º do CPC” (cfr. documento junto a fls. 174 do apenso A).
3- G………….. foi citada, em 23 de Setembro de 2008, nos seguintes termos: “Nos termos e para os efeitos do disposto no art. 236º do CPC, pela presente fica V. Exª citada do Auto de Penhora (em anexo) efectuado no âmbito do processo executivo supra identificado, que foi movido pelo Exequente contra o seu cônjuge F………….., pelo que, nos termos da al. a) do n.º 3 do art. 864º, do n.º 1 do artigo 825º, ambos do CPC, dispõe do prazo de 20 dias para requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência de acção de separação de bens. Nos termos do art. 864ºA, do CPC, pode ainda deduzir, no mesmo prazo, oposição à execução ou à penhora, e a exercer na fase do pagamento todos os direitos que a lei processual confere ao Executado. Não requerendo a separação de bens ou não juntando certidão comprovativa da pendência da acção de separação, seguem-se os termos do n.º 5 do art. 825º do CPC, prosseguindo a execução sobre os bens comuns penhorados, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 821º do CPC, sem prejuízo da oposição que contra esta possa deduzir”.
4. G………….. requereu inventário para separação de bens comuns do casal, que corre termos sob o número 283/05.0TBCHV-H.
Aditam-se os seguintes factos que resultam da sentença objecto da execução:
5. O exequente, no exercício da sua actividade bancária aceitou, a pedido dos executados, a abertura de uma conta de depósito à ordem na agência do exequente, em Chaves a qual viria a ser atribuído o nº 639/03901/000.
6. Na conta referida eram lançados a crédito todos os depósitos nela efectuados e a dedito todos os pagamentos através dela processados.
7. Desde o dia 23/04/1999, a conta em causa apresenta um saldo devedor no montante de € 349.158,53 proveniente da diferença entre os lançamentos devidamente efectuados a débito e a crédito na referida conta. 

III – Direito versus Factos 

1ª Questão: Questão:nulidades da sentença.
Dizem os recorrentes que  a decisão impugnada padece de diversas nulidades, a primeira delas suprível, pois diz respeito à falta de assinatura da mesma, mas padece também de contradição entre os fundamentos invocados, nomeadamente a invocação do título executivo, do artigo 55º do CPC para concluir que a recorrente G………….. é parte legitima nos autos de oposição, sendo certo que o “Thema decidendum” diz respeito à legitimidade na acção executiva, relativamente ao qual o Tribunal “a quo”  omite pronúncia. 

Dispõe o artº 668.º nº1 que a sentença é nula quando, nomeadamente, não contenha a assinatura do Juiz.
No presente caso, a sentença encontra-se assinada electronicamente no canto superior esquerdo da primeira página, conforme legalmente prescrito.

Também, nos termos do nº1 al. c) do referido preceito a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.
Ensina a doutrina (v. Prof. J. A. Reis, CPC Anotado, Vol. V, pág. 141 e A Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, CPC Anotado, pág. 686) que este vício afecta a estrutura lógica da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e de direito, e a conclusão - os fundamentos invocados pelo juiz não conduziriam ao resultado expresso na decisão; conduziriam logicamente, isso sim, a resultado oposto. Ou seja, existe aqui um vício real no raciocínio do julgador, uma real contradição entre os fundamentos e a decisão em que a fundamentação aponta num determinado sentido e a decisão segue caminho oposto, ou, pelo menos, direcção diferente.
A sentença é considerada como um silogismo judiciário em que a premissa maior é a norma jurídica aplicada, a menor é constituída pelos factos provados, sendo a conclusão a decisão proferida. Assim, a conclusão tem de estar em concordância com as premissas em que se baseou (cfr. Jorge Augusto Pais do Amaral – Direito Processual Civil, Almedina, 3ª edição, pag. 352)
A outra nulidade da sentença invocada (al, d) do nº 1 do artº 668º do CPC) traduz-se na situação em o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento...
Esta nulidade está directamente relacionada com o disposto no art. 660º nº 2 do CPC segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
É incontroverso que existe omissão de pronúncia quando o juiz não conheceu de certas questões sobre as quais não podia deixar de se pronunciar, não tendo, porém, de apreciar todos os fundamentos de que as partes se servem para fazer valer o seu ponto de vista, isto é, os argumentos, as razões, os raciocínios exposto em defesa da tese de cada uma das partes que, embora sejam consideradas “questões” em sentido lógico e técnico, não representam matéria decisória para o juiz (v.g. Jorge Augusto Pais do Amaral, obra citada, pag. 353).
Na situação, os recorrentes não alegam quaisquer elementos que sustentem estes alegados vícios da sentença.
Como é frequente acontecer aquilo referem é a discordância com os fundamentos da decisão. Porém, tal não constitui vício da sentença, mas antes erro de julgamento pelo que nos dispensamos de mais considerações.

2ª Questão: 2ª Questão: Legitimidade da recorrente G…………...

A legitimidade processual, pressuposto de cuja verificação depende o conhecimento do mérito da causa (art. 288º, nº 1, al. d), do C.Proc.Civil), não se confunde com a denominada legitimidade substantiva, requisito da procedência do pedido - afere-se pelo interesse directo do autor em demandar e pelo interesse directo do réu em contradizer (art. 26º, nº 1, do mesmo diploma). 
Na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor (nº 3 do citado art. 26º). 
Como se  diz na sentença “(...)o certo é que G…………… foi citada – erradamente – na qualidade de Executada para, querendo e no prazo de 20 dias, deduzir oposição à execução, nos termos do disposto nos artigos 812º e 813º, ambos do Código de Processo Civil, conforme fls. 174 do apenso A (facto II supra indicado).
Trata-se de um acto irregular, por não previsto na lei, conforme dispõe o art. 201º, n.º 1, do Código de Processo Civil, sendo certo, naturalmente, que tal acto não transforma a Oponente G………….. em Executada. E nem sequer a irregularidade de tal acto de citação tem implicações nos actos subsequentes praticados nos autos, na medida em que os actos subsequentemente praticados pela Oponente G…………. se devem à citação indicada no ponto III supra. De facto, agora correctamente e na sequência de penhora de bens comuns, o Solicitador de Execução citou a Oponente G…………., nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 825º, n.º 1, 864º, n.º 3, al. a) e 864º-A, todos do Código de Processo Civil (cfr. facto assente III).”
Convém atentar neste preceitos
Artigo 825.º
Penhora de bens comuns do casal
1 – Quando, em execução movida contra um só dos cônjuges, sejam penhorados bens comuns do casal, por não se conhecerem bens suficientes próprios do executado, cita-se o cônjuge do executado para, no prazo de que dispõe para a oposição, requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência de acção em que a separação já tenha sido requerida. 
ARTIGO 864.º

Citações

1 – A citação do executado, do cônjuge e dos credores é efectuada nos termos gerais; mas só a do executado pode ter lugar editalmente. 
2 – O agente de execução cita o executado no acto da penhora, sempre que ele esteja presente, ou, não estando, no prazo de 5 dias contados da realização da última penhora.
3 – No mesmo prazo, o agente de execução cita:
a) O cônjuge do executado, quando a penhora tenha recaído sobre bens imóveis ou estabelecimento comercial que o executado não possa alienar livremente, ou sobre bens comuns do casal, para os efeitos constantes do artigo seguinte e, sendo caso disso, para declarar se aceita a comunicabilidade da dívida, nos termos do artigo 825.º;

Artigo 864º-A
Estatuto processual do cônjuge do executado
1 - O cônjuge do executado, citado nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo anterior, é admitido a deduzir, no prazo de 10 dias, ou até ao termo do prazo concedido ao executado, se terminar depois daquele, oposição à execução ou à penhora e a exercer, no apenso de verificação e graduação de créditos e na fase do pagamento, todos os direitos que a lei processual confere ao executado, sem prejuízo de poder também requerer a separação dos bens do casal, nos termos do n.º 5 do artigo 825.º, quando a penhora recaia sobre bens comuns.
De tudo resulta que a lei confere legitimidade processual à recorrente G……………, enquanto cônjuge de um dos executados, para deduzir oposição à execução ou à penhora, sendo descabidas as razões a este respeito esgrimidas no recurso e análise de quaisquer outros argumentos invocados.

3ª Questão: Se, no caso, estamos perante um acto comercial, ao qual se aplicam as regras do Código Comercial, e não prevendo a lei ou o negócio em causa nos presentes autos a conjunção da obrigação, a responsabilidade passiva é solidária e não conjunta.

O cerne desta questão reside na da matéria de facto assente de que entre a o exequente e os executados foi celebrado um contrato de abertura de conta ou conta-corrente bancária – contrato que, como refere MENEZES CORDEIRO, (in Manual de Direito Bancário, 2ª ed., pág. 500) “marca o início duma relação bancária complexa entre o banqueiro e o seu cliente e traça o quadro básico do relacionamento entre essas duas entidades”.
Com a celebração deste contrato, o banco obriga-se, fundamentalmente, a prestar ao seu cliente o chamado serviço de caixa, efectuando os pagamentos solicitados e a cobrança de valores e, em geral, recebendo dinheiro ou valores por conta do cliente, registando em conta-corrente as várias operações que se forem sucedendo. Ou seja, o banco age como gestor ao serviço do cliente ou gestor de interesses alheios (os interesses do cliente, que lhe são confiados), assumindo um conjunto de deveres que têm como aspecto mais significativo o serviço de caixa, bem podendo, por isso, dizer-se que, nessa perspectiva, o dito contrato reveste a natureza de contrato de colaboração mercantil, acarretando, para o banco, inter alia, a assunção de deveres de informação, designadamente acerca das movimentações e do estado da conta. - Vide Menezes Cordeiro, ob cit., págs. 497 e ss.
O contrato de depósito bancário é geralmente definido como aquele “pelo qual uma pessoa entrega uma determinada quantidade de dinheiro a um banco (sublinhado nosso), que adquire a respectiva propriedade e se obriga a restitui-lo no fim do prazo convencionado ou a pedido do depositante, mediante solicitação do depositante, nas condições previamente acordadas (Alberto Luís, Direito Bancário, ed. 1985, p. 165; João Melo Franco e Herlander Antunes Martins, Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos, Coimbra, 1995, p. 309). 
Em resumo, o contrato de depósito bancário é um contrato real, cuja perfeição só se alcança através da prática material da entrega de dinheiro (artigos 1185.º, 1205.º e 1206.º do Código Civil).
Agora a concessão de crédito por descoberto em conta é um dos negócios que as cláusulas contratuais gerais respeitantes à abertura de conta podem prever.
O descoberto em conta, também designado por facilidades de caixa, é a situação que ocorre quando, numa conta-corrente subjacente a uma abertura de conta, o banqueiro admita um saldo a seu favor, isto é, um saldo negativo para o cliente.
Esta operação pode, resultar de um acordo prévio com o titular da conta, mas pode igualmente verificar-se independentemente de tal acordo, o que sucede quando o banco consente que o cliente levante fundos superiores ao saldo da sua conta. O segundo é, manifestamente, o caso mais frequente: a maior parte dos “descobertos em conta” não configura uma operação formalmente negociada, antes corresponde a situações em que o cliente ordena a disponibilização de quantias superiores ao saldo da sua conta, sem que lhe assista o direito de o fazer (por falta de depósito suficiente), satisfazendo o banco, sem a tal ser obrigado, as ordens do cliente, por confiar na sua solvabilidade.
Em qualquer dos casos trata-se de uma concessão de crédito ao cliente, o que confere ao banco o direito à restituição da quantia adiantada e legitima a cobrança, também pelo banco, de juros.
“O descoberto em conta” é uma operação bancária através da qual o Banco consente que um seu cliente saque para além do saldo existente na conta de que é titular, até um certo limite e por um determinado prazo, o que não depende de acordo prévio entre o Banco e o cliente” (cf. acórdão da Relação do Porto, de 14.10.2002, www.dgsi.pt; no mesmo sentido: acórdãos da Relação do Porto, de 17.5.99 e de 4.2.99; acórdãos da Relação de Lisboa, de 19.12.91, de 7.10.96 e de 23.5.96 e acórdão do STJ de 16.3.2000, www.dgsi.pt).
“Com efeito, “a maior parte dos “descobertos em conta” não configura uma operação formalmente negociada; o cliente ordena a disponibilização de quantias superiores ao saldo (ordenando que entregue a si ou a quem ele indicar), não tendo o direito de o fazer por falta de depósito; o Banco, sem a tal ser obrigado, satisfaz as ordens do cliente, porque confia na sua solvabilidade. (...) apresenta-se como uma afloração clara da relevância das relações contratuais de facto: as relações entre o Banco e o cliente resultam de um comportamento típico de confiança, que não envolve nenhuma declaração de vontade expressa, antes numa proposta tácita de ordem de levantamento por parte do cliente, de sorte que essa operação ficará sujeita ao regime do contrato de mútuo, dado a sua natureza ser semelhante à do contrato de depósito bancário, a que se aplica, conforme doutrina concreta, as disposições relativas ao contrato de mútuo” (idem).
O descoberto em conta deve qualificar-se como empréstimo concedido pelo Banco ao titular da conta; esse adiantamento efectuado pelo Banco traduz “um mútuo oneroso, pois o escopo das instituições bancárias é a prossecução do lucro” (cf. acórdão da Relação do Porto, de 8.10.2002, www.dgsi.pt).

No caso, entre exequente e executados foi celebrado um contrato de abertura de crédito, sendo que desde o dia 23/04/1999, a conta em causa apresenta um saldo devedor no montante de € 349.158,53 proveniente da diferença entre os lançamentos devidamente efectuados a débito e a crédito na referida conta. 
Daqui nasce a obrigação de pagamento da quantia correspondente ao saldo devedor da conta bancária, que tem por fonte o acordo que se formou, pelo tácito encontro de vontades. Assim, o banco tem direito a haver as importâncias adiantadas e, não tendo havido estipulação relativa ao reembolso, pode exigi-lo a todo o tempo.
Como se referiu, temos no caso um contrato de depósito bancário, um depósito bancário solidário.
Trata-se de um caso de solidariedade activa, tal como a caracteriza a lei civil (art. 511º/1 do CC): A obrigação é solidária (…) quando cada um dos credores tem a faculdade de exigir, por si só, a prestação integral e esta libera o devedor para com todos eles.
A solidariedade, activa ou passiva, só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes (citado art. 513º).
E certo é que, no caso das contas solidárias, a solidariedade activa resulta claramente da vontade das partes, que acordam em que qualquer dos titulares pode livremente, e sem necessidade de colaboração dos demais, realizar as operações. Pode também acontecer que o banco e os co-titulares da conta estabeleçam contratualmente o regime da solidariedade passiva, mas esse regime vale apenas para àquilo em que se resumir o acordado.
Na situação, não resulta o estabelecimento, ao lado de uma solidariedade activa, de uma solidariedade passiva dos titulares da conta.
Por outro o art. 100º do Cód. Comercial não tem aqui aplicação. Este preceito estabelece, é certo, que, nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários, salvo estipulação em contrário. Mas os titulares da conta não são co-obrigados, pois que não ocupam, na relação jurídica estabelecida com o banco em consequência do contrato de depósito bancário, uma posição devedora. Só passam a ter essa posição devedora quando a conta se encontra a descoberto, mas, neste caso, só existirá solidariedade entre eles se se obrigaram “em conjunto” perante o banco. Por outro lado, o § único deste artigo afasta a aplicabilidade “aos não comerciantes, quanto aos contratos que, em relação a estes, não constituem actos comerciais
Como ensina o Prof. FERRER CORREIA (in Lições de Direito Comercial, vol I, 1965, (lições ao 4º ano jurídico de 1964-1965, com a colaboração de HENRIQUE MESQUITA), pág. 61.) a norma do art. 100º só é aplicável àquele ou àqueles em relação a quem o acto for mercantil.
Ora no caso não está provado que os executados sejam comerciantes pelo que nunca lhes será aplicável este preceito.
Não pode, pois, deduzir-se a existência de solidariedade passiva no tocante aos titulares da conta da solidariedade activa existente em relação à conta de depósito á ordem. A abertura de uma conta solidária traduz, em princípio, apenas uma vontade de facilitar a sua movimentação, permitindo-se a qualquer dos co-titulares, em atenção às relações de confiança que é suposto existir entre eles, a faculdade de a movimentar, total ou parcialmente. Ou melhor, da existência de tal acordo de solidariedade (activa) não pode deduzir-se ou presumir-se a vontade de qualquer dos co-titulares se responsabilizar por saldos negativos da conta originados por outro, não podendo, pois, intuir-se a existência de uma solidariedade passiva. “O grau de confiança existente entre eles resume-se à movimentação do saldo da conta, e não respeita a uma movimentação para além daquele”- vide . PAULA PONCES CAMANHO, Contrato de depósito bancário. Descoberto em conta. (…), in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. II, pág. 127 .
Em regra, não existirá, solidariedade passiva no caso de contas solidárias. Para que esta possa existir é necessário que exista, no contrato de depósito, uma cláusula que a estabeleça, que se convencione, no momento da abertura da conta, a possibilidade de “sacar a descoberto”, caso em que se poderá inferir uma vontade tácita de cada um dos co-titulares se obrigar por saldos negativos de tal conta, ainda que o descoberto seja criado por outro dos co-titulares.
In casu, não se provou quem provocou os descobertos e muito menos a existência de qualquer convenção, tácita ou expressa, que responsabilize qualquer um dos executados pelas facilidades de caixa concedidas a operações bancárias determinadas pelo outro. 
Neste sentido se pronunciou o AC. do STJ, de 12-11-2009,Procº nº 340/06.5TBPNH.C1.S1 in www.dgsi.pt.
Pelo exposto, decide-se julgar totalmente procedente a presente apelação, revogando-se a decisão recorrida e julgando procedente a oposição.

Custas pela recorrida.

Porto, 16 de Março de 2010
Ana Lucinda Mendes Cabral
Maria do Carmo Domingues
José Bernardino de Carvalho

Processo nº 283/05.0TBCHV-G-P1 – Apelação Tribunal Judicial de Chaves – 2º Juízo Acordam no Tribunal da Relação do Porto I- Relatório Por apenso à Execução Comum n.º 283/05.0TBCHV-A, em que são Exequente B…………, S.A. e Executados C……….., D……….., E………… e F…………, para destes haver a quantia de €709.065,85, vieram os Oponentes F………….. e mulher G…………. deduzir a presente oposição à execução, peticionando a procedência da mesma e a improcedência parcial da execução. Para o efeito alegam, em primeiro lugar, a excepção dilatória de ilegitimidade de G………., porquanto a mesma não foi condenada na acção ordinária cuja sentença se executa. Para além disso, alegam os Oponentes que a responsabilidade de F………….. na dívida exequenda é de apenas €184.934,49, porquanto para além dele foram também condenados a pagar a quantia exequenda C……….., D………… e E………... Ora, como na sentença não se diz que a dívida em apreço é solidária e a solidariedade não se presume, tal significa que só pode ser conjunta. E sendo conjunta, o Exequente apenas tem o direito de peticionar contra si um quarto da totalidade, pelo que deve ser considerado inexequível o título executivo na parte em que excede a sua responsabilidade. Devidamente citado, o Exequente concorda com os Oponentes no que respeita à ilegitimidade de G…………, a qual terá sido citada por mero lapso do Solicitador de Execução, para o qual não contribuiu, uma vez que nem sequer a indicou como executada no requerimento inicial. No que concerne ao mérito da oposição, pugna pela sua improcedência, uma vez que a dívida em causa na presente execução resulta de uma obrigação comercial e no direito comercial ou mercantil, ao contrário do que sucede no direito civil, a solidariedade é a regra, conforme dispõe o art. 100º do Código Comercial. Em sede de saneador foi julgada improcedente a excepção da ilegitimidade da oponente G………… e improcedente toda a oposição, determinando-se o prosseguimento da execução. Inconformados os oponentes apresentaram recurso, onde concluem: 1ª No plano adjectivo, a decisão impugnada viola, entre outras normas, os artigos 45º, 46º, nº 1, al. a), 55º, 659-Aº, 660º, nº 2, 673º e 813º e ss, todos do Código de Processo Civil; 2ª A decisão impugnada viola ainda, entre outras, as seguintes normas de direito substantivo, os artigos 2º, 99º, 100º, 363º e 394º do Código Comercial, os artigos 513º e 1142º do Código Civil. 3ª Desde logo, porque a decisão impugnada padece de diversas nulidades, a primeira delas suprível, pois diz respeito à falta de assinatura da mesma, mas padece também de contradição entre os fundamentos invocados, nomeadamente a invocação do título executivo, do artigo 55º do CPC para concluir que a recorrente G……….. é parte legitima nos autos de oposição, sendo certo que o “Thema decidendum” diz respeito à legitimidade na acção executiva, relativamente ao qual o Tribunal “a quo” omite pronúncia. 5ª O Tribunal “a quo”, em bom rigor, confunde, salvo o devido respeito, a legitimidade processual na acção executiva e o estatuto processual do cônjuge do executado e, com fundamento neste último, declara a recorrente parte legítima para os autos de oposição. 6ª Porém, dúvidas não podem restar que são partes legitimas para execução as pessoas que no título executivo figuram como credor e como devedor, sendo certo que na execução promovida pelo Banco recorrido, tendo por fundamento a sentença exequenda, a recorrente G………… não figura nem como credora nem como devedora, pelo que não tem legitimidade para a instância executiva, devendo ser absolvida da instância, ao abrigo do que dispõem os artigo 494º, al. e), 493º, nº 2 e 288º, nº 1, al. d), todos do CPC; 7ª O facto dado como assente no ponto III da decisão impugnada não corresponde à realidade, uma vez que demonstra o aviso de recepção nos autos de execução e o documento agora junto, que a recorrente G…………. apenas foi citada para os termos dos artigos 864º, 825º e 864º -A do CPC, no dia 31 de Dezembro de 2008, devendo, nos termos do artigo 712º, nº 1, al. b), do CPC, ser modificada a decisão quanto a este facto assente de acordo com a prova documental referida; 8ª A decisão impugnada viola ainda os limites do caso julgado, uma vez que desconsidera as questões solucionadas na sentença exequenda e conexas com o direito a que se refere a pretensão do autor e considera factos que não foram discutidos na lide declarativa e, por conseguinte, que não constam da sentença exequenda, como é o caso dos que foram considerados para a classificação do acto como objectivamente comercial, uma vez que, na petição inicial o Autor não alegou o escopo comercial do mútuo e a douta sentença exequenda não considerou tais factos. 9ª Aliás, a decisão impugnada procede à classificação do acto como objectivamente comercial e à consequente aplicação do artigo 100º do C. Com., para retirar a conclusão da solidariedade dos obrigados, ao arrepio de toda a fundamentação e parte dispositiva constantes da sentença exequenda. 10ª Conclusão que, em boa verdade, o Tribunal “a quo” não podia retirar, pois, para além do mais, o mútuo comercial por acessoriedade, como emerge do art. 394º do C.Com.; isto é, o dinheiro cedido tem que se destinar a qualquer acto mercantil para que o mútuo seja objectivamente comercial e não há nos autos qualquer alegação e muito menos prova alguma no sentido de o financiamento bancário aos Réus se ter destinado a qualquer acto comercial; o que nos remete para os actos mistos e para a excepção prevista no art. 100º, parágrafo único, do C.Com., que exclui a solidariedade passiva, devendo a obrigação ser submetida à regra da conjunção, como resulta da sentença exequenda. Termos em que o recurso deve merecer o douto provimento de V. Exas. e, em consequência, revogada a decisão recorrida e substituída por outra que acolha as conclusões que antecedem. O exequente apresentou contra-alegações, onde sustenta em síntese: 1. A douta sentença recorrida deve ser mantida na Integra, pois nela se faz adequada interpretação dos factos e correcta aplicação do direito. 2. A conta bancária colectiva, com o n.° 63910390110000, aberta junto do Banco Exequente, a pedido dos Exequentes, configura um contrato de depósito à ordem solidário pois cada um dos contitulares, C.............., D............., E.............. e F............., aqui Apelante, tinha plena liberdade de movimentação a débito e a crédito, não necessitando do consentimento dos outros depositantes. 3. Foi no ãmblto deste contrato de depósito solidário e fruto das diversas movimentações feitas pelos Executados, incluindo o aqui Recorrente, utilizando a confiança que neles depositava o Banco Exequente, que a conta depósito passou a apresentar, desde 23 de Abril de 1999, um saldo devedor, no montante de Eur. 349.158,53. 4. O "Descoberto em Conta", tem sido considerado, entre nós, na doutrina e, sobretudo, na jurisprudência como uma "operação bancária através da qual o Banco consente que um seu cliente saque para além do saldo existente na conta de que é titular, até um certo limite e por determinado prazo, sendo o seu reembolso exigível a todo o tempo. 5. Ora, verificando-se este "adiantamento" do Banco Recorrido aos Executados, tal originou que estes passassem a ser mutuários, impendendo sobre eles a obrigação de restituir ao Banco o que previamente dele receberam, acrescido de juros de mora e de imposto de selo, até efectivo e integral pagamento 6. O autor Fosalva «Cuentas corrientes», in, ob. cit., Paula Ponces Camanho, pg 245, nota 757), salienta que a entidade bancária, nas contas colectivas solidárias, pode "exigir a qualquer dos titulares a cobertura de um saldo devedor. Neste, sentido, trata-se de uma conta solidária e consequentemente o banco pode intentar acção judicial contra qualquer dos titulares ou contra todos." 7. Convencionando-se, como se convencionou, no momento da abertura de conta a possibilidade de "sacar a descoberto", de acordo com Paula Ponces Camanho, in ob. cit., p. 245, nota 757, retira-se, tacitamente, uma vontade de cada um dos contitulares se obrigarem pela totalidade do saldo negativo da conta bancária, ainda que tais descobertos sejam criados por outro dos co-depositantes. 8. O facto de se clausular ou não o regime da solidariedade passiva num contrato de depósitos solidário é irrelevante, impensável e irreal. 9. O regime da solidariedade passiva resulta, ainda, do facto de os contitulares da dita conta bancária terem subscrito uma livrança em branco, junta aos autos a fls. 405. 10. Ainda que tivesse sido celebrado um depósito conjunto, o que, efectivamente, não aconteceu, na situação de descoberto em conta, eram responsáveis pela totalidade das quantias, relativas ao saldo negativo resultante do descoberto, todos os contitulares da conta – Ac. da da Relação do Porto, de 1910311998, in CJlll/206]. 11. A douta sentença não merece qualquer reparo, nem viola qualquer normativo legal. Nestes termos, e nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, negando provimento ao recurso e, em consequéncia, confirmando, integralmente a douta decisão recorrida, fazendo, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA. Colhidos os vistos cumpre decidir. Nos termos das disposições conjugadas dos artºs 684,º nº 3 e 690,º do CPC, na redacção anterior ao Dec-Lei nº 303/207, de 24/VIII, são as conclusões do recurso que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal. Assim, tendo em vista esta imposição legal, no caso em apreço as questões que se colocam são 1ª Questão:Nulidades da sentença. 2ª Questão: Legitimidade da recorrente G……………., 3ª Questão: Se, no caso, estamos perante um acto comercial, ao qual se aplicam as regras do Código Comercial, e não prevendo a lei ou o negócio em causa nos presentes autos a conjunção da obrigação, a responsabilidade passiva é solidária e não conjunta. II – Fundamentação O tribunal a quo considerou relevantes os seguintes factos: 1- Na execução comum n.º 283/05.0TBCHV-A, a que estes autos se encontram apensos, em que são Exequente B…………, S.A. e Executados C……….., D…………, E…………. e F………….., para cobrança coerciva da quantia de €739.737,97, acrescida de juros vincendos até integral pagamento, é dado à execução o seguinte documento: sentença proferida na Acção Ordinária n.º 283/05.04TBCHV, na qual C…………., D………….., E………….. e F…………. foram condenados a pagar ao Autor Banco B…………, S.A. a quantia de €349.158,53, acrescida de juros calculados às taxas comerciais sucessivamente em vigor até integral e efectivo pagamento, bem como no pagamento da quantia de €4.942,55 relativa ao imposto de selo à taxa de 4% sobre os juros já vencidos e à que se vencer até integral pagamento. 2. G………… foi citada, em 10 de Outubro de 2008, além do mais, nos seguintes termos: “Nos termos e para os efeitos do disposto no art. 236º do CPC, pela presente fica V. Exª citada, na qualidade de Executada, para os termos do processo executivo supra identificado, que lhe foi movido pelo Exequente acima referenciado, com o pedido constante do duplicado do requerimento executivo que se anexa, pelo que, nos termos do n.º 6 do art. 812º e n.º 1 do art. 813º, ambos do Código de Processo Civil, dispõe de 20 dias para pagar ou para se opor à execução e/ou penhora. No mesmo prazo deverá indicar os direitos, ónus e encargos não registáveis que recaiam sobre os bens penhorados, bem como os respectivos titulares, podendo também requerer a substituição dos bens penhorados ou substituição da penhora por caução, nas condições e nos termos da al. a) do n.º 3 e n.º 5 do art. 834º do CPC” (cfr. documento junto a fls. 174 do apenso A). 3- G………….. foi citada, em 23 de Setembro de 2008, nos seguintes termos: “Nos termos e para os efeitos do disposto no art. 236º do CPC, pela presente fica V. Exª citada do Auto de Penhora (em anexo) efectuado no âmbito do processo executivo supra identificado, que foi movido pelo Exequente contra o seu cônjuge F………….., pelo que, nos termos da al. a) do n.º 3 do art. 864º, do n.º 1 do artigo 825º, ambos do CPC, dispõe do prazo de 20 dias para requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência de acção de separação de bens. Nos termos do art. 864ºA, do CPC, pode ainda deduzir, no mesmo prazo, oposição à execução ou à penhora, e a exercer na fase do pagamento todos os direitos que a lei processual confere ao Executado. Não requerendo a separação de bens ou não juntando certidão comprovativa da pendência da acção de separação, seguem-se os termos do n.º 5 do art. 825º do CPC, prosseguindo a execução sobre os bens comuns penhorados, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 821º do CPC, sem prejuízo da oposição que contra esta possa deduzir”. 4. G………….. requereu inventário para separação de bens comuns do casal, que corre termos sob o número 283/05.0TBCHV-H. Aditam-se os seguintes factos que resultam da sentença objecto da execução: 5. O exequente, no exercício da sua actividade bancária aceitou, a pedido dos executados, a abertura de uma conta de depósito à ordem na agência do exequente, em Chaves a qual viria a ser atribuído o nº 639/03901/000. 6. Na conta referida eram lançados a crédito todos os depósitos nela efectuados e a dedito todos os pagamentos através dela processados. 7. Desde o dia 23/04/1999, a conta em causa apresenta um saldo devedor no montante de € 349.158,53 proveniente da diferença entre os lançamentos devidamente efectuados a débito e a crédito na referida conta. III – Direito versus Factos 1ª Questão: Questão:nulidades da sentença. Dizem os recorrentes que a decisão impugnada padece de diversas nulidades, a primeira delas suprível, pois diz respeito à falta de assinatura da mesma, mas padece também de contradição entre os fundamentos invocados, nomeadamente a invocação do título executivo, do artigo 55º do CPC para concluir que a recorrente G………….. é parte legitima nos autos de oposição, sendo certo que o “Thema decidendum” diz respeito à legitimidade na acção executiva, relativamente ao qual o Tribunal “a quo” omite pronúncia. Dispõe o artº 668.º nº1 que a sentença é nula quando, nomeadamente, não contenha a assinatura do Juiz. No presente caso, a sentença encontra-se assinada electronicamente no canto superior esquerdo da primeira página, conforme legalmente prescrito. Também, nos termos do nº1 al. c) do referido preceito a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão. Ensina a doutrina (v. Prof. J. A. Reis, CPC Anotado, Vol. V, pág. 141 e A Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, CPC Anotado, pág. 686) que este vício afecta a estrutura lógica da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e de direito, e a conclusão - os fundamentos invocados pelo juiz não conduziriam ao resultado expresso na decisão; conduziriam logicamente, isso sim, a resultado oposto. Ou seja, existe aqui um vício real no raciocínio do julgador, uma real contradição entre os fundamentos e a decisão em que a fundamentação aponta num determinado sentido e a decisão segue caminho oposto, ou, pelo menos, direcção diferente. A sentença é considerada como um silogismo judiciário em que a premissa maior é a norma jurídica aplicada, a menor é constituída pelos factos provados, sendo a conclusão a decisão proferida. Assim, a conclusão tem de estar em concordância com as premissas em que se baseou (cfr. Jorge Augusto Pais do Amaral – Direito Processual Civil, Almedina, 3ª edição, pag. 352) A outra nulidade da sentença invocada (al, d) do nº 1 do artº 668º do CPC) traduz-se na situação em o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento... Esta nulidade está directamente relacionada com o disposto no art. 660º nº 2 do CPC segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”. É incontroverso que existe omissão de pronúncia quando o juiz não conheceu de certas questões sobre as quais não podia deixar de se pronunciar, não tendo, porém, de apreciar todos os fundamentos de que as partes se servem para fazer valer o seu ponto de vista, isto é, os argumentos, as razões, os raciocínios exposto em defesa da tese de cada uma das partes que, embora sejam consideradas “questões” em sentido lógico e técnico, não representam matéria decisória para o juiz (v.g. Jorge Augusto Pais do Amaral, obra citada, pag. 353). Na situação, os recorrentes não alegam quaisquer elementos que sustentem estes alegados vícios da sentença. Como é frequente acontecer aquilo referem é a discordância com os fundamentos da decisão. Porém, tal não constitui vício da sentença, mas antes erro de julgamento pelo que nos dispensamos de mais considerações. 2ª Questão: 2ª Questão: Legitimidade da recorrente G…………... A legitimidade processual, pressuposto de cuja verificação depende o conhecimento do mérito da causa (art. 288º, nº 1, al. d), do C.Proc.Civil), não se confunde com a denominada legitimidade substantiva, requisito da procedência do pedido - afere-se pelo interesse directo do autor em demandar e pelo interesse directo do réu em contradizer (art. 26º, nº 1, do mesmo diploma). Na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor (nº 3 do citado art. 26º). Como se diz na sentença “(...)o certo é que G…………… foi citada – erradamente – na qualidade de Executada para, querendo e no prazo de 20 dias, deduzir oposição à execução, nos termos do disposto nos artigos 812º e 813º, ambos do Código de Processo Civil, conforme fls. 174 do apenso A (facto II supra indicado). Trata-se de um acto irregular, por não previsto na lei, conforme dispõe o art. 201º, n.º 1, do Código de Processo Civil, sendo certo, naturalmente, que tal acto não transforma a Oponente G………….. em Executada. E nem sequer a irregularidade de tal acto de citação tem implicações nos actos subsequentes praticados nos autos, na medida em que os actos subsequentemente praticados pela Oponente G…………. se devem à citação indicada no ponto III supra. De facto, agora correctamente e na sequência de penhora de bens comuns, o Solicitador de Execução citou a Oponente G…………., nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 825º, n.º 1, 864º, n.º 3, al. a) e 864º-A, todos do Código de Processo Civil (cfr. facto assente III).” Convém atentar neste preceitos Artigo 825.º Penhora de bens comuns do casal 1 – Quando, em execução movida contra um só dos cônjuges, sejam penhorados bens comuns do casal, por não se conhecerem bens suficientes próprios do executado, cita-se o cônjuge do executado para, no prazo de que dispõe para a oposição, requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência de acção em que a separação já tenha sido requerida. ARTIGO 864.º Citações 1 – A citação do executado, do cônjuge e dos credores é efectuada nos termos gerais; mas só a do executado pode ter lugar editalmente. 2 – O agente de execução cita o executado no acto da penhora, sempre que ele esteja presente, ou, não estando, no prazo de 5 dias contados da realização da última penhora. 3 – No mesmo prazo, o agente de execução cita: a) O cônjuge do executado, quando a penhora tenha recaído sobre bens imóveis ou estabelecimento comercial que o executado não possa alienar livremente, ou sobre bens comuns do casal, para os efeitos constantes do artigo seguinte e, sendo caso disso, para declarar se aceita a comunicabilidade da dívida, nos termos do artigo 825.º; Artigo 864º-A Estatuto processual do cônjuge do executado 1 - O cônjuge do executado, citado nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo anterior, é admitido a deduzir, no prazo de 10 dias, ou até ao termo do prazo concedido ao executado, se terminar depois daquele, oposição à execução ou à penhora e a exercer, no apenso de verificação e graduação de créditos e na fase do pagamento, todos os direitos que a lei processual confere ao executado, sem prejuízo de poder também requerer a separação dos bens do casal, nos termos do n.º 5 do artigo 825.º, quando a penhora recaia sobre bens comuns. De tudo resulta que a lei confere legitimidade processual à recorrente G……………, enquanto cônjuge de um dos executados, para deduzir oposição à execução ou à penhora, sendo descabidas as razões a este respeito esgrimidas no recurso e análise de quaisquer outros argumentos invocados. 3ª Questão: Se, no caso, estamos perante um acto comercial, ao qual se aplicam as regras do Código Comercial, e não prevendo a lei ou o negócio em causa nos presentes autos a conjunção da obrigação, a responsabilidade passiva é solidária e não conjunta. O cerne desta questão reside na da matéria de facto assente de que entre a o exequente e os executados foi celebrado um contrato de abertura de conta ou conta-corrente bancária – contrato que, como refere MENEZES CORDEIRO, (in Manual de Direito Bancário, 2ª ed., pág. 500) “marca o início duma relação bancária complexa entre o banqueiro e o seu cliente e traça o quadro básico do relacionamento entre essas duas entidades”. Com a celebração deste contrato, o banco obriga-se, fundamentalmente, a prestar ao seu cliente o chamado serviço de caixa, efectuando os pagamentos solicitados e a cobrança de valores e, em geral, recebendo dinheiro ou valores por conta do cliente, registando em conta-corrente as várias operações que se forem sucedendo. Ou seja, o banco age como gestor ao serviço do cliente ou gestor de interesses alheios (os interesses do cliente, que lhe são confiados), assumindo um conjunto de deveres que têm como aspecto mais significativo o serviço de caixa, bem podendo, por isso, dizer-se que, nessa perspectiva, o dito contrato reveste a natureza de contrato de colaboração mercantil, acarretando, para o banco, inter alia, a assunção de deveres de informação, designadamente acerca das movimentações e do estado da conta. - Vide Menezes Cordeiro, ob cit., págs. 497 e ss. O contrato de depósito bancário é geralmente definido como aquele “pelo qual uma pessoa entrega uma determinada quantidade de dinheiro a um banco (sublinhado nosso), que adquire a respectiva propriedade e se obriga a restitui-lo no fim do prazo convencionado ou a pedido do depositante, mediante solicitação do depositante, nas condições previamente acordadas (Alberto Luís, Direito Bancário, ed. 1985, p. 165; João Melo Franco e Herlander Antunes Martins, Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos, Coimbra, 1995, p. 309). Em resumo, o contrato de depósito bancário é um contrato real, cuja perfeição só se alcança através da prática material da entrega de dinheiro (artigos 1185.º, 1205.º e 1206.º do Código Civil). Agora a concessão de crédito por descoberto em conta é um dos negócios que as cláusulas contratuais gerais respeitantes à abertura de conta podem prever. O descoberto em conta, também designado por facilidades de caixa, é a situação que ocorre quando, numa conta-corrente subjacente a uma abertura de conta, o banqueiro admita um saldo a seu favor, isto é, um saldo negativo para o cliente. Esta operação pode, resultar de um acordo prévio com o titular da conta, mas pode igualmente verificar-se independentemente de tal acordo, o que sucede quando o banco consente que o cliente levante fundos superiores ao saldo da sua conta. O segundo é, manifestamente, o caso mais frequente: a maior parte dos “descobertos em conta” não configura uma operação formalmente negociada, antes corresponde a situações em que o cliente ordena a disponibilização de quantias superiores ao saldo da sua conta, sem que lhe assista o direito de o fazer (por falta de depósito suficiente), satisfazendo o banco, sem a tal ser obrigado, as ordens do cliente, por confiar na sua solvabilidade. Em qualquer dos casos trata-se de uma concessão de crédito ao cliente, o que confere ao banco o direito à restituição da quantia adiantada e legitima a cobrança, também pelo banco, de juros. “O descoberto em conta” é uma operação bancária através da qual o Banco consente que um seu cliente saque para além do saldo existente na conta de que é titular, até um certo limite e por um determinado prazo, o que não depende de acordo prévio entre o Banco e o cliente” (cf. acórdão da Relação do Porto, de 14.10.2002, www.dgsi.pt; no mesmo sentido: acórdãos da Relação do Porto, de 17.5.99 e de 4.2.99; acórdãos da Relação de Lisboa, de 19.12.91, de 7.10.96 e de 23.5.96 e acórdão do STJ de 16.3.2000, www.dgsi.pt). “Com efeito, “a maior parte dos “descobertos em conta” não configura uma operação formalmente negociada; o cliente ordena a disponibilização de quantias superiores ao saldo (ordenando que entregue a si ou a quem ele indicar), não tendo o direito de o fazer por falta de depósito; o Banco, sem a tal ser obrigado, satisfaz as ordens do cliente, porque confia na sua solvabilidade. (...) apresenta-se como uma afloração clara da relevância das relações contratuais de facto: as relações entre o Banco e o cliente resultam de um comportamento típico de confiança, que não envolve nenhuma declaração de vontade expressa, antes numa proposta tácita de ordem de levantamento por parte do cliente, de sorte que essa operação ficará sujeita ao regime do contrato de mútuo, dado a sua natureza ser semelhante à do contrato de depósito bancário, a que se aplica, conforme doutrina concreta, as disposições relativas ao contrato de mútuo” (idem). O descoberto em conta deve qualificar-se como empréstimo concedido pelo Banco ao titular da conta; esse adiantamento efectuado pelo Banco traduz “um mútuo oneroso, pois o escopo das instituições bancárias é a prossecução do lucro” (cf. acórdão da Relação do Porto, de 8.10.2002, www.dgsi.pt). No caso, entre exequente e executados foi celebrado um contrato de abertura de crédito, sendo que desde o dia 23/04/1999, a conta em causa apresenta um saldo devedor no montante de € 349.158,53 proveniente da diferença entre os lançamentos devidamente efectuados a débito e a crédito na referida conta. Daqui nasce a obrigação de pagamento da quantia correspondente ao saldo devedor da conta bancária, que tem por fonte o acordo que se formou, pelo tácito encontro de vontades. Assim, o banco tem direito a haver as importâncias adiantadas e, não tendo havido estipulação relativa ao reembolso, pode exigi-lo a todo o tempo. Como se referiu, temos no caso um contrato de depósito bancário, um depósito bancário solidário. Trata-se de um caso de solidariedade activa, tal como a caracteriza a lei civil (art. 511º/1 do CC): A obrigação é solidária (…) quando cada um dos credores tem a faculdade de exigir, por si só, a prestação integral e esta libera o devedor para com todos eles. A solidariedade, activa ou passiva, só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes (citado art. 513º). E certo é que, no caso das contas solidárias, a solidariedade activa resulta claramente da vontade das partes, que acordam em que qualquer dos titulares pode livremente, e sem necessidade de colaboração dos demais, realizar as operações. Pode também acontecer que o banco e os co-titulares da conta estabeleçam contratualmente o regime da solidariedade passiva, mas esse regime vale apenas para àquilo em que se resumir o acordado. Na situação, não resulta o estabelecimento, ao lado de uma solidariedade activa, de uma solidariedade passiva dos titulares da conta. Por outro o art. 100º do Cód. Comercial não tem aqui aplicação. Este preceito estabelece, é certo, que, nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários, salvo estipulação em contrário. Mas os titulares da conta não são co-obrigados, pois que não ocupam, na relação jurídica estabelecida com o banco em consequência do contrato de depósito bancário, uma posição devedora. Só passam a ter essa posição devedora quando a conta se encontra a descoberto, mas, neste caso, só existirá solidariedade entre eles se se obrigaram “em conjunto” perante o banco. Por outro lado, o § único deste artigo afasta a aplicabilidade “aos não comerciantes, quanto aos contratos que, em relação a estes, não constituem actos comerciais Como ensina o Prof. FERRER CORREIA (in Lições de Direito Comercial, vol I, 1965, (lições ao 4º ano jurídico de 1964-1965, com a colaboração de HENRIQUE MESQUITA), pág. 61.) a norma do art. 100º só é aplicável àquele ou àqueles em relação a quem o acto for mercantil. Ora no caso não está provado que os executados sejam comerciantes pelo que nunca lhes será aplicável este preceito. Não pode, pois, deduzir-se a existência de solidariedade passiva no tocante aos titulares da conta da solidariedade activa existente em relação à conta de depósito á ordem. A abertura de uma conta solidária traduz, em princípio, apenas uma vontade de facilitar a sua movimentação, permitindo-se a qualquer dos co-titulares, em atenção às relações de confiança que é suposto existir entre eles, a faculdade de a movimentar, total ou parcialmente. Ou melhor, da existência de tal acordo de solidariedade (activa) não pode deduzir-se ou presumir-se a vontade de qualquer dos co-titulares se responsabilizar por saldos negativos da conta originados por outro, não podendo, pois, intuir-se a existência de uma solidariedade passiva. “O grau de confiança existente entre eles resume-se à movimentação do saldo da conta, e não respeita a uma movimentação para além daquele”- vide . PAULA PONCES CAMANHO, Contrato de depósito bancário. Descoberto em conta. (…), in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. II, pág. 127 . Em regra, não existirá, solidariedade passiva no caso de contas solidárias. Para que esta possa existir é necessário que exista, no contrato de depósito, uma cláusula que a estabeleça, que se convencione, no momento da abertura da conta, a possibilidade de “sacar a descoberto”, caso em que se poderá inferir uma vontade tácita de cada um dos co-titulares se obrigar por saldos negativos de tal conta, ainda que o descoberto seja criado por outro dos co-titulares. In casu, não se provou quem provocou os descobertos e muito menos a existência de qualquer convenção, tácita ou expressa, que responsabilize qualquer um dos executados pelas facilidades de caixa concedidas a operações bancárias determinadas pelo outro. Neste sentido se pronunciou o AC. do STJ, de 12-11-2009,Procº nº 340/06.5TBPNH.C1.S1 in www.dgsi.pt. Pelo exposto, decide-se julgar totalmente procedente a presente apelação, revogando-se a decisão recorrida e julgando procedente a oposição. Custas pela recorrida. Porto, 16 de Março de 2010 Ana Lucinda Mendes Cabral Maria do Carmo Domingues José Bernardino de Carvalho