Processo n.º 1647/16.9T8PVZ.P1
Comarca: [Juízo Central Cível da Póvoa de Varzim (J4), Comarca do Porto]

Relatora: Lina Castro Baptista 
Adjunto: Fernando Samões
Adjunto: Vieira e Cunha*SUMÁRIO
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...............................................................*Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I - RELATÓRIO

B..., residente na Rua ..., n.º ..., Póvoa de Varzim, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra “BANCO C..., S.A.”, sociedade com sucursal na Avenida ..., n.º ..., Póvoa de Varzim, pedindo que o Banco Réu seja condenado a pagar-lhe o capital e juros vencidos e garantidos, no valor de € 57.000,00, bem como os juros vincendos desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Ou, se assim não se entender, que seja declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o Réu invoque para ter aplicado os € 50.000,00, que ela entregou ao Réu, em obrigações subordinadas D...; que seja declarado ineficaz em relação a si a aplicação que o Réu tenha feito desses montantes e que se condene o Réu a restituir-lhe € 57.000,00 que ainda não recebeu dos montantes que entregou ao Réu e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data da citação até efetivo e integral cumprimento. E sempre sendo o Réu condenado a pagar-lhe a quantia de € 3.000,00, a título de dano não patrimonial, e ainda nas custas e demais encargos legais.
Alega, em síntese, que era cliente do Banco Réu, na sua agência da Póvoa de Varzim, e que, em 19 de maio de 2008, o gerente do Banco Réu lhe disse que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo E... e com rentabilidade assegurada.
Diz que o dito funcionário do Banco Réu sabia que ela não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e que tinha um perfil conservador.
Afirma que o seu dinheiro - € 50.000,00 – veio a ser colocado em obrigações D..., sem que soubesse em concreto o que era e estando convicta de que colocava o mesmo numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo.
Mais alega que, após a nacionalização do Banco Réu, este passou a atribuir a responsabilidade pelo pagamento à D... e passaram a pagar os juros contratados a uma taxa muito inferior ao contratado e da ordem dos 1 %.
Diz ter, então, ficado alarmada e ter reclamado junto do Réu a restituição daquele seu dinheiro, tendo só então sido informada que o produto obrigações D... seria da responsabilidade desta entidade, recusando-se a pagar a quantia em causa. 
Alega ainda não ter assinado qualquer documento a autorizar a compra de obrigações D.... Bem como que nunca lhe foram explicadas as características do contrato, designadamente quanto à liquidez do capital, vencimento da retribuição ou prazos de reembolso.
Entende que, sendo a liquidez, prazos de reembolso e prazos de vencimento dos juros ou retribuição cláusulas essenciais de qualquer aplicação financeira, é nulo todo o negócio.
Defende que o Banco Réu deve ser condenado a pagar-lhe o capital de € 50.000,00 e os juros legais desde a mora até efetivo e integral pagamento.
Alega, finalmente, que, por efeito do incumprimento do Banco Réu, ficou impedida de usar o seu dinheiro e num permanente estado de preocupação, ansiedade e tristeza. Entende que este dano não patrimonial deve ser indemnizado num valor mínimo de € 3.000,00.
O Banco Réu veio contestar, excecionando a incompetência em razão do território, a ineptidão da petição inicial, a prescrição e a caducidade.
Em sede de impugnação, contrapõe que, na altura da subscrição, nada havia que desabonasse sobre o investimento efetuado, não sendo previsível que, no futuro, viesse a acontecer uma nacionalização parcelar do grupo, que veio dividir o mesmo entre parte financeira e não financeira.
Alega, por outo lado, que a Autora é funcionária bancária, tendo perfeito conhecimento do produto que subscreveu, tendo inclusive já investido em obrigações no passado. Bem como que esta foi, na altura da subscrição, informada de todos os elementos que constavam da nota informativa do produto, designadamente de que a única forma de o investidor liquidar o produto de forma unilateral seria transmitindo as suas obrigações a um terceiro.
Relata ainda que, no mês seguinte ao da operação, a Autora recebeu, por correio, um aviso de débito correspondente à subscrição efetuada. Como também foi recebendo, desde então, um extrato periódico onde lhe aparecia essa obrigação como integrando a sua carteira de títulos. Como ainda lhe foram sendo creditados em conta os juros relativos aos cupões das obrigações – nunca tendo apresentado qualquer reclamação.
Conclui pedindo que as exceções sejam julgadas procedentes, com as legais consequências. Ou, caso assim não se entenda, que a presente ação seja julgada improcedente, por não provada.
A Autora veio, em articulado próprio, pronunciar-se sobre as exceções deduzidas, por forma a impugnar a factualidade constante das mesmas.
Realizou-se audiência prévia, no âmbito da qual – entre o mais – se proferiu despacho saneador e se julgaram improcedentes as exceções de incompetência territorial, de ineptidão da petição inicial e de caducidade e se relegou para a decisão final a apreciação da exceção de prescrição. Definiu-se o objeto do litígio e enunciaram-se os Temas da Prova.
Realizada audiência de julgamento, proferiu-se sentença, com a seguinte parte decisória: “Com fundamento no atrás exposto, julgo a presente ação totalmente improcedente e em consequência absolvo o réu dos pedidos contra si deduzidos pela autora.”
Inconformada com a sentença, a Autora interpôs recurso, pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por outra que condene o Banco Réu nos montantes peticionados, terminando com as seguintes 
CONCLUSÕES:
A. Dos factos dados como provados e não provados, pode e deve resultar uma diferente aplicação do direito, que conclua pela condenação do Banco Réu, nos montantes peticionados;
B. Apesar do referido na conclusão anterior, deve ser alterada a matéria de facto dada como provada e como não provada, nos termos seguintes: Factos provados: Devem ser excluídos dos factos provados e ser incluídos nos factos não provados os constantes dos pontos 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 28 e 36. Factos não provados: Devem ser eliminados dos factos não provados os factos constantes dos parágrafos 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 19, 20, 21 e 22. Devem acrescer aos factos assentes os factos seguintes: 1-A A. não sabia que o produto que adquiriu eram obrigações. 2-O Banco Réu não explicou à A. o que eram obrigações. 3-Ninguém explicou à A. que E... e D... eram duas entidades distintas e que investir em D..., era diferente de aplicar dinheiro no E.... 4-O E... garantia o pagamento destas obrigações da D...; 5- O próprio funcionário que colocou o produto afirmou que o E... garantia o pagamento das obrigações da D.... Para as modificações propostas à matéria de facto, em concreto aos factos provados e não provados, baseiam-se a recorrente no depoimento da testemunha F..., à data da venda das obrigações, funcionária da agência da Póvoa de Varzim, do Banco E..., pessoa que colocou a obrigação à A., conforme resulta da sessão de audiência de julgamento, registado no sistema de gravação áudio, no dia 03/10/2017: minutos [00:00:56 – 00:01:26], [00:02:12 – 00:04:48] e [00:06:15 – 00:07:37] e no depoimento escrito da testemunha G...; 
C. A forma escrita, dos contratos de intermediação financeira, foi introduzida pelo Dec. Lei nº 357-A/2007, de 31 de outubro – artigos 321º e 321-A do CVM (Código de Valores Mobiliários), isto é posteriormente à subscrição das obrigações; 
D. Uma vez que à data da subscrição, os contratos de intermediação financeira, podiam ser celebrados verbalmente, impendia sobre o R. o ónus de prova, de que a A. sabia que entre ambos (A. e Banco R.) se tinha constituído uma relação contratual de intermediação financeira; 
E. Se em contratos como o de arrendamento ou o de mútuo, pela relação subjacente, qualquer cidadão médio entende o que deles resulta, pelo que a forma escrita não é decisiva para a sua compreensão, o mesmo não se pode dizer no que tange à intermediação financeira; 
F. O Banco R. não provou, que a A. bem sabia que consigo estavam a celebrar um contrato de intermediação financeira; 
G. A nulidade verifica-se ainda, porque a partir de 1 de novembro de 2007, o Banco R. deveria ter regularizado a situação e ter reduzido a escrito o contrato que celebrou com a A., em 19 de maio de 2006, ainda que em data posterior e com efeitos retroactivos, o que não sucedeu; 
H. O contrato de intermediação financeira é nulo, não só por falta de forma, mas por desconhecimento de uma das partes intervenientes – a aqui A., o que implica a restituição do capital; 
I. No que respeita à verificação dos pressupostos da responsabilidade civil emergente do contrato de intermediação financeira, não se pode concordar com a posição da Mta. Juiz “a quo”, que entende não se mostrar verificada a ilicitude;
J. Da factualidade dada como provada e como não provada, quer nos termos constantes da douta sentença recorrida, quer com as alterações que se entendem ser de operar por força deste recurso, deve considerar-se que o Banco R. violou as normas legais aplicáveis, no tocante ao dever de informação;
K. Dos pontos 3, 5, 12, 13 e 14 dos factos assentes, resulta que o Banco R. transmitiu à A. que o capital era garantido; que os funcionários do Banco R. tivessem especial empenho na colocação deste produto e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos de reembolso do capital e juros; e ainda que tinham um risco semelhante ao de um depósito a prazo.
L. Da alteração pretendida para a matéria de facto, resulta ainda que a A. não sabia o que eram obrigações e nenhuma explicação sobre isso lhe foi dada; do ponto 3., resulta que a A. tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro; 
M. Decorre antes de mais de toda a prova produzida, que o produto em causa não era adequado ao perfil da A.; que o produto foi comercializado como sendo de capital garantido, o que é falso; que era equivalente a um depósito a prazo, o que é enganador e falso; que a A. não sabiam o que eram obrigações; que o Banco Réu não explicou à A. o que eram obrigações; que o R. não explicou à A. que E... e D... eram duas entidades distintas e que investir em D..., era diferente de aplicar dinheiro no E...; e que o E... não tinha nenhuma responsabilidade pelo pagamento deste produto e que não o garantia; 
N. Como instituição de crédito, o R. estava sujeito às regras de conduta que o RGICSF – em vigor na altura da subscrição das obrigações – nomeadamente estava obrigado a assegurar aos clientes, em todas as atividades que exercia, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência (art.73º do RGICSF);  
O. E ainda a proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados, em todas as relações que estabeleciam com os seus clientes (art.74º do RGICSF); 
P. A responsabilidade do intermediário financeiro, no caso do Banco, Réu decorre, desde logo, do disposto no artigo 314.º do CVM (na redacção que foi oferecida pelo D.L. n.º 486/99, de 13-11);    
Q. Tendo o Banco réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa, sem observar os deveres de informação, torna-se responsável pelos prejuízos causados à A., nos termos do art. 314.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o n.º 2 do citado art. 314.º e que impende sobre o Banco Réu;    
R. A responsabilidade a que se reporta o artigo 314.º do C.V.M., qualifica-se como responsabilidade contratual, aplicando-se em consequência o regime do art. 799.º do CC; a culpa na responsabilidade contratual presume-se, nos termos do art. 799.º do CC;  
S. Segundo Menezes Cordeiro, contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa. «Perante a falta de cumprimento, presume-se que: o devedor não cumpriu, violando as normas jurídicas que mandam cumprir – ilicitude; o devedor incorre no correspondente juízo jurídico de censura – culpa”» (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5.ª Edição revista a actualizada, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 431-432); 
T. Na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade» (cf. Menezes Cordeiro, in op. e loc. cit.); 
U. O ónus de prova que prestou todas as informações à A. de forma esclarecida e fundamentada cabia ao Banco Réu, tendo-se verificado, ao invés, que prestou informações falsas, as quais foram decisivas para convencer a A. a subscrever o produto em causa;  
V. O que se apurou foi que o Banco assegurou ao cliente que o produto que ele subscreveu não continha riscos, tanto mais que, foi transmitida a informação que o capital seria 100% garantido pelo E..., e, especialmente, que era como se fosse um depósito a prazo;  
W. Neste particular que o art. 304 nº2 do CVM introduziu um novo padrão de aferição da culpa que transcende, na sua exigência, o do bom pai de família constante do art. 487 nº2 do CC ex vi do art. 799 nº2 do C Civil. Cfr. Gonçalo André Castilho dos Santos in a Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o cliente, pag.208 e segs.; o citado autor refere que “o art. 304 nº2 estabelece, com efeito, um padrão de diligentíssimus pater famílias, em que, para efeitos de definição da forma de conduta negligente, estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam”; 
X. Veja-se o Ac. do S.T.J. de 17-03-2016 in www.dgsi.pt., proc. n.º <a href="https://acordao.pt/decisoes/119383" target="_blank">70/13.1TBSEI.C1</a>.S1: “A declaração do Banco, segundo a qual ‘estava assegurado o reembolso do capital e dos juros, não comportando qualquer risco’’, interpretada à luz dos critérios interpretativos das declarações negociais fixados no art. 236.º, n.º 1 do CC e que remetem para a perceção do declaratário médio ou normal, significa a assunção de um compromisso perante o cliente, segundo o qual o investimento não comportaria riscos para o capital investido e de garantia ao cliente do reembolso do capital, implicando assim uma assunção de responsabilidade; 
Y. E o acórdão deste Supremo Tribunal, de 10-01-2013 (proc. n.º 89/10.4TVPRT.P1.S1) (…) segundo o qual ´trata-se de um quadro negocial, a que seguramente não é alheio todo o relacionamento contratual de confiança existente entre a A. e o banco Réu desenvolvido ao longo dos anos e que num contexto negocial do tipo do que vem provado, à própria luz do artigo 236.º n.º 1 do C.C., não pode deixar de ser interpretado como um compromisso contratual por parte do banco réu para com a A. traduzido precisamente naquele compromisso de garantir o reembolso do capital que foi aplicado na aquisição dos identificados activos financeiros´”. E continua-se, no citado Acórdão: “A confiança do cliente, investidor não qualificado, nestas informações, deve ser protegida pela ordem jurídica, sob pena de se minar o valor colectivo da segurança jurídica. Neste caso, sendo o prestador das informações um Banco, a questão da responsabilidade coloca-se com mais acuidade. O dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações e que induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé, pois o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização especifica, que os bancos objectivamente possuem (cfr. Agostinho Cardoso Guedes, A responsabilidade do Banco por informações à luz do art. 485 do Código Civil, Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, p. 138 e 139)”;
Z. A Autora nunca foi informada de que as obrigações que iria subscrever eram dívida emitida pela D...; 
AA. Não foi fornecida à A. informação de que aquele contrato celebrado com E... afinal é cumprido por outra empresa totalmente distinta daquele, pela D1...; e que o reembolso do capital cabia à entidade emitente, sendo a solvabilidade desta um factor importante na decisão de subscrição; 
BB. Deviam informar a A. de que, em caso de insolvência da sociedade emitente das obrigações, ela corria o risco de não ser reembolsada do capital aplicado nas obrigações; 
CC. Dizer-se que o produto tem capital garantido quando, na verdade, não tem, não pode ser visto como artifício ou sugestão admissível, tanto mais que a obrigação de informação é essencial e resulta da lei (arts. 253.º, n.º 2, e 485.º, n.º 2, do CC);
DD. E mesmo, a entender-se, o que não se concebe nem concede, que não exista um especial dever de informação, legal ou convencional, a doutrina entende que se a informação é efetivamente dada, mas com inexatidão e grave negligência, e dessa inexatidão resultam prejuízos sérios para quem a solicitou e a recebeu dentro de uma relação de confiança, estando o informante ciente de tal risco, deve haver obrigação de indemnizar por violação de um ‘dever de proteção e cuidado (cfr. Baptista Machado, “A Cláusula do Razoável”, RLJ, n.º 120, p. 161-164); 
EE. Quando uma pessoa contrata a emissão de obrigações a seu favor, emprestando dinheiro a um Banco, tem de ser claramente informado a quem está a emprestar dinheiro para poder aquilatar da futura capacidade dessa beneficiária em efetuar o reembolso, ao que acresce a circunstância de estarem em causa obrigações subordinadas, a serem pagas depois dos outros credores ainda que antes dos accionistas; 
FF. O próprio boletim de subscrição teria de informar claramente, o que não sucede podendo até ter-se dúvidas, sobre se por um lado não se dá a entender que será «D1... …» a efetuar o reembolso (se é quem decide se há reembolso antecipado, então será quem tem poder sobre o dinheiro) e, por outro lado, se não será o «E... …» por ocorrer o crédito em sua conta como acima referido;
GG. A Autora não foi devidamente informada do beneficiário da subscrição de obrigações, da identidade do responsável pelo reembolso da quantia que emprestou, das suas características e situação económica ainda que em termos básicos e lineares o que seriam informações essenciais a prestar pelo Banco através dos seus funcionários fazendo com que a Autora emprestasse dinheiro sem saber exatamente a quem e ainda quem é que lhe iria reembolsar o valor pensando, legitimamente, que sempre seria o «E... …» a fazê-lo; 
HH. O Banco Réu é responsável pelo pagamento, primeiro porque, através do seu gerente/funcionário, garantiu o reembolso do capital na data do vencimento da aplicação traduzida no investimento em obrigações D...; segundo, por ter violado os seus deveres para com a A., enquanto cliente, bem como os deveres de intermediário financeiro, ao omitir informações e ao prestar informações não verdadeiras; 
II. Contrariamente ao decidido, os pressupostos da responsabilidade contratual verificam-se: a ilicitude, por violação do dever de informação e do compromisso de garantia do capital e de juros; a culpa, a qual se presume nos termos do art. 799.º, n.º 1 do CC, e a causalidade, ou seja, o nexo entre o facto e o dano, que a doutrina também considera estar abrangida pela presunção do art. 799.º, n.º 1 do CC (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 432);
JJ. O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) também pode ser analisado através da demonstração, que decorre claramente do facto de que, se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, os autores não teriam investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse o retorno integral do capital e dos juros;   
KK. O valor do dano é o equivalente ao capital investido – 50.000,00 euros – valor que o Banco assegurou ao cliente que não estava em risco;
LL. Tanto com base na responsabilidade civil pré-contratual que decorre do preceituado no artigo 227.º do C.C., como com base no preceituado no artigo 314.º do CVM, se chega à conclusão de que impende sobre o R. a obrigação de indemnizar a A. do dano por ela sofrido;
MM. E sobre o R. impendia também o ónus de prova de que a A., sempre investiria no produto em causa, isto é, nas obrigações D...; NN. No caso dos autos, especialmente da matéria de facto alegada na petição inicial, sob os artigos 40º a 44º decorre a existência de um dano não patrimonial que é grave e que, por isso, merece a tutela do direito; 
OO. Estes danos são passíveis de ser indemnizados atenta a atuação do banco Réu que foi a causa dos mesmos, reconduzindo-se a situação sub iudice à previsão do nº 1 do art. 496º do CC.; 
PP. A douta Sentença recorrida violou, o disposto nos artigos, 607º do CPC; artigos 227º, 236º, 483º, 496º, 562º, 762º, 798º, 799º, 800º, 805º do Código Civil; 7º, 204º, 290º, 312º e 314º do CVM, entre outros.  
O Banco Réu apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso e, por via desta, pela manutenção da douta decisão recorrida.
O presente recurso foi admitido como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.*II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

As questões a apreciar, delimitadas pelas conclusões do recurso, são as seguintes:
I. Modificabilidade da decisão de facto por reapreciação das provas produzidas.
II. Nulidade do contrato por falta de forma.
III. Verificação dos pressupostos da responsabilidade civil.*III – DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO

A Relação usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes da 1ª instância, nos termos consagrados pelo n.º 5 do art.º 607.º do Código de Processo Civil[1]. Assim, após análise conjugada de todos os meios de prova produzidos, a Relação deve proceder a reapreciação da prova, de acordo com a própria convicção que sobre eles forma, sem quaisquer limitações, a não ser as impostas pelas regras de direito material, por aplicação do disposto no art.º 662.º do CP Civil.
Tal como explica Abrantes Geraldes[2], "(…) sendo a decisão do Tribunal “a quo” o resultado da valoração de meios de prova sujeitos à livre apreciação (…) a Relação, assumindo-se como verdadeiro Tribunal de instância, está em posição de proceder à sua reavaliação, expressando, a partir deles, a sua convicção com total autonomia. Afinal nestes casos, as circunstâncias em que se inscreve a sua actuação são praticamente idênticas às que existiam quando o Tribunal de 1ª instância proferiu a decisão impugnada, apenas cedendo nos factores da imediação e oralidade."
Descendo ao caso concreto, temos que a Recorrente pretende que sejam excluídos dos Factos Provados os constantes dos Itens 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24), 28) e 36); que sejam eliminados dos factos não provados os constantes dos parágrafos 1), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 12), 14), 16), 17), 19), 20), 21) e 22), com aditamento de novos factos aos Factos Provados.
Invoca como elementos probatórios para as pretendidas alterações os depoimentos das testemunhas F... e G....
Reanalisadas todas as provas produzidas nos autos, cumpre apreciar os fundamentos de recurso ponto por ponto.
Os Itens 18), 19) e 22) dos Factos Provados são do seguinte teor: “Dificilmente haveria um produto financeiro tão seguro como a subscrição daquelas obrigações.” E “O risco de um Depósito a prazo no Banco seria, então, semelhante a uma tal subscrição por o risco da D... ser indexado ao risco do próprio Banco.” E “O investimento efetuado era assim um investimento seguro e não um investimento em qualquer “produto de risco”.
Sem entrar nos argumentos da Recorrente, entendemos dever excluir os mesmos do elenco dos Factos Provados por conterem apenas juízos valorativos/conclusivos, por aplicação da disposição legal acima citada do art.º 662.º do CP Civil. 
Como é pacífico, nos termos do artigo 607.º, n.º 4 do CP Civil, o juiz, na fundamentação da sentença, apenas declara quais os factos que considera provados e quais os que julga não provados, estando-lhe vedada a utilização de conclusões ou conceitos de Direito.
As partes têm o ónus de, ao intentar uma acção em Juízo ou ao contestá-la, alegar um conjunto de factos concretos susceptíveis de, através dos meios de prova, se subsumirem numa ou em várias estatuições jurídicas com o efeito jurídico por si pretendido[3]. Por inerência, os pontos dos Factos Provados apenas podem enunciar factos concretos e históricos, “despidos” de ilações jurídicas e/ou conclusões. 
Os Itens 20), 21), 23), 24) e 28) dos Factos Provados são do seguinte teor: “Na altura da subscrição, nada havia que desabonasse sobre o investimento efectuado.” E “Na data da contratação, a probabilidade da entidade emitente não cumprir era muito semelhante à do banco E... não cumprir, tendo em conta a estrutura accionista existente à data.” E “Nesse momento não havia qualquer indicação de que a emissão pudesse vir a não ser paga.” E “Ou qualquer ideia sobre o risco de insolvência do emitente.” E “Não era previsível, e como tal nunca poderia ter sido comunicado à autora, que em novembro de 2008 aconteceria uma nacionalização parcelar do grupo, que veio dividir o mesmo entre parte financeira e não financeira.”
Ao contrário do defendido pela Recorrente, as testemunhas F... e G..., confirmaram direta e frontalmente, de forma esclarecida, estas factualidades.
Assim, a testemunha G..., Diretor Coordenador do Centro do “E...”, até novembro de 2008, referiu em depoimento escrito, – e entre o mais – que “na altura, e quando era impensável falar-se em “defaults” na Banca (o que já hoje se não pode afirmar, com os problemas H..., I... …) não merecia quase nenhuma atenção e preocupação.”. Também que “Já na minha qualidade de Administrador solicitei uma recolha de todas as emissões de papel comercial e obrigações desde a existência do Grupo (1999) e pude concluir que todas as 79 emissões de dívida colocadas junto dos Balcões do E... (o E... apenas colocava e nunca, ao que julgo saber, garantia nenhuma emissão) das mais diversas origens quanto a empresa do Grupo D... (o universo D... ia da Banca, ao imobiliário, aos cimentos, aos automóveis, etc.) nunca nenhum correu mal (ou era liquidada, ou renovada com melhoria de remuneração).”. Ainda que “Em suma, mantenho hoje a total convicção, tal como já o afirmei em todos os depoimentos, que se o E... não tem sido nacionalizado, com a total separação do restante Grupo D... (que ficou privado do seu “braço financeiro”), não teria havido nenhum problema com a liquidação de qualquer emissão, fosse ela qual fosse, porquanto, ou seria liquidada, com ou sem apoio financeiro do Banco, ou renovada, com acréscimo de remuneração, e com toda a normalidade.” 
Por outro lado, a testemunha F..., funcionário do “E...”, até 30 de agosto de 2008, declarou – entre o mais – que, na data da subscrição, este produto era garantido no Banco, não sendo um “produto de risco”. Acrescentou que o Banco apenas foi nacionalizado em 02 de novembro de 2008, não havendo, na altura, qualquer indício de que isso poderia vir a acontecer. Emitiu a opinião de que, neste contexto, na data, não falhou nada na informação que prestou à Autora. Reiterou que o que aconteceu foi que o Banco foi nacionalizado e a “D...” deixou de ser dona do Banco, dizendo expressamente “Na altura, não era informação previsível.”
Em face do teor destes depoimentos, e sem necessidade de mais considerações, decide-se pela manutenção destes factos no elenco dos Factos Provados. 
Finalmente, o Item 36) dos Factos Provados é do seguinte teor: “Todos os elementos constavam da nota informativa do produto, que se encontrava disponível para consulta pela autora.”
Consultados os autos, verifica-se que esta factualidade foi alegada pelo Banco Réu nos art.º 116.º e 117.º da Contestação, mas sem que este tenha, simultaneamente, feito juntar aos autos tal “Nota Informativa”, para se aquilatar da abrangência das informações constantes da mesma.
Além disso, nenhum outro documento existe nos autos alusivo ao teor da respetiva “Nota Informativa” e nenhuma das testemunhas se referiu ao seu teor ou, sequer, à circunstância de esta se encontrar disponível para ser consultado pela Autora.
Assim sendo, concordamos neste ponto com a Recorrente, no sentido de que não foi produzida prova cabal quanto a tal factualidade, com a inerente retirada do Item 36) dos Factos Provados e inclusão nos Factos não provados.
Quanto à matéria factual que a Recorrente pretende ver excluída dos Factos não provados só releva, obviamente, aquela que a mesma requer que seja incluída na factualidade provada, a saber: a) A Autora não sabia que o produto que adquiriu eram obrigações; b) O Banco Réu não explicou à Autora o que eram obrigações; c) Ninguém explicou à Autora que E... e D... eram duas entidades distintas e que investir em D... era diferente de aplicar dinheiro no E...; d) O E... garantia o pagamento destas obrigações da D...; e) O próprio funcionário que colocou o produto afirmou que o E... garantia o pagamento das obrigações da D....
Começando, temos que a afirmação de que a Autora não sabia que o produto que adquiriu eram obrigações foi apenas “declarada” pela própria. No entanto, o seu depoimento/declarações de parte foi prestado de forma pouco segura e credível, tal como se encontra realçado na sentença recorrida, observações a que, depois de ouvido atentamente o mesmo, aderimos na íntegra e aqui damos por reproduzidas. Além disso, o teor do “Boletim de Subscrição” de fls. 25, assinado pela mesma, e o teor dos extractos bancários que a mesma recebia, de fls. 25-verso e ss., aliados à circunstância de a Autora ter como profissão precisamente a de funcionária bancária e à factualidade provada de que a Autora já havia investido em obrigações no passado, levantam-nos acrescidas dúvidas quanto à veracidade de tal afirmação.
Depois, as afirmações de que o Banco Réu não explicou à Autora o que eram obrigações nem que que E... e D... eram duas entidades distintas e que investir em D... era diferente de aplicar dinheiro no E..., por supérfluas, não têm qualquer relevo para a decisão da causa. A matéria de facto relevante, a este respeito, é a que já consta dos Item 9.º e 10º. dos Factos Provados, no sentido de que “O gerente ou funcionários do réu, não leram ou explicaram à autora o que eram obrigações” E “Nunca qualquer contrato lhe foi lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas D..., nem que contivesse prazos de resolução unilateral pela autora.” 
Depois, a afirmação de que o E... garantia o pagamento destas obrigações da D... ou de que o funcionário que colocou o produto afirmou que o E... garantia o pagamento das obrigações da D... (factualidade obviamente diversa da antecedente) também não se pode considerar provada, uma vez que a Autora nem sequer aludiu à mesma em termos seguros e que a testemunha F... referiu “apenas” que o que se dizia nas hierarquias era que este produto era “risco do Banco”, querendo significar que era “seguro”, por ser um produto da “D...”, “dona do Banco”, não se tendo produzido qualquer outro tipo de prova a este respeito.
Em resumo, determina-se a eliminação dos Itens 18), 19) e 22) dos Factos Provados e a transição da factualidade do Item 36) dos Factos Provados para os Factos não provados, improcedente, no demais, este fundamento de recurso.  *IV – DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO DA DECISÃO RECORRIDA

Foram os seguintes os factos dados como provados e não provados na sentença recorrida (com as alterações acima introduzidas): 

Factos provados: 
1) A autora era cliente do réu (E...), na sua agência da Póvoa de Varzim, com a conta à ordem nº ............, onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efectuava poupanças. 
2) Em 19 de Maio de 2008 o gerente do Banco réu da agência da Póvoa de Varzim disse à autora, que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada. 
3) A autora tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro.
4) O dinheiro da autora – 50.000,00€, foi colocado em obrigações D.... 
5) A autora, actuou convicta de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura. 
6) Nunca foi intenção da autora investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do réu, e a autora sempre esteve convencida que lhe seria restituído o capital e os juros. 
7) Os juros foram sendo pagos semestralmente. 
8) Após a nacionalização do Banco réu, que ocorreu em 2008, tudo mudou. 
9) O gerente ou funcionários do réu, não leram ou explicaram à autora o que eram obrigações.
10) Nunca qualquer contrato lhe foi lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas D..., nem que contivesse prazos de resolução unilateral pela autora. 
11) A autora já pretendeu levantar o seu dinheiro na data de vencimento contratada, no entanto o réu não lhe disponibilizou tal quantia. 
12) Como constava da própria documentação interna criada, veiculada e distribuída pelo réu aos seus funcionários, um dos argumentos invocados pela Direcção Comercial do D... e que os funcionários da rede de balcões do banco réu repetiam junto dos seus clientes, como o fez com a autora, era o de que se tratava de um investimento seguro. 
13) As orientações e comunicações internas existentes no E... e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade. 
14) O réu pretendia que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros. 
15) No mês seguinte à subscrição a autora recebeu por correio, em casa, não só o aviso de débito correspondente à subscrição efectuada, como também e desde então os vários extractos periódicos onde lhe aparecia essa obrigação como integrando a sua carteira de títulos. 
16) Uma Obrigação era então, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente.
17) Ao que acrescia, no caso concreto, o facto de a entidade emitente ser “mãe” do Banco, sendo este necessariamente, um componente da solvabilidade daquela, por ser um dos principais activos do seu património. 
18) ELIMINADO 
19) ELIMINADO 
20) Na altura da subscrição, nada havia que desabonasse sobre o investimento efectuado. 
21) Na data da contratação, a probabilidade da entidade emitente não cumprir era muito semelhante à do banco E... não cumprir, tendo em conta a estrutura accionista existente à data. 
22) ELIMINADO 
23) Nesse momento não havia qualquer indicação de que a emissão pudesse vir a não ser paga. 
24) Ou qualquer ideia sobre o risco de insolvência do emitente. 
25) Ao longo dos anos foram emitidos e pagos os mais diversos produtos de dívida de empresas do grupo D1.... 
26) Tendo sido todas pagas sem qualquer tipo de problema até à altura da nacionalização.
27) Todos os cupões foram pagos na íntegra e no momento devido. 
28) Não era previsível, e como tal nunca poderia ter sido comunicado à autora, era que em novembro de 2008 aconteceria uma nacionalização parcelar do grupo, que veio dividir o mesmo entre parte financeira e não financeira. 
29) No mês seguinte ao da operação a autora recebeu por correio, em casa, um aviso de débito correspondente à subscrição efectuada.
30) Como também foi recebendo, desde então, um extracto periódico onde lhe apareciam essa obrigação como integrando a sua carteira de títulos. 
31) Da mesma forma, foram-lhe sendo creditados em conta os juros relativos aos cupões das obrigações, o que originava igualmente o competente registo no seu extracto e até a emissão de avisos de lançamento que lhe eram enviados para casa. 
32) Tudo isto nunca suscitou da sua parte qualquer reclamação. 
33) A autora é funcionária bancária do J..., S.A. 
34) A autora já havia investido em obrigações antes da subscrição da obrigação D.... 
35) A autora adquiriu a obrigação D..., por endosso de um primitivo subscritor. 
36) ELIMINADO
37) A autora em 10 de novembro de 2008 recebeu um cupão no valor de € 1.246,20, inerente à remuneração do título dos últimos 6 meses.
38) A autora assinou o Boletim de Subscrição da Obrigação D..., onde sob a epígrafe “Prazo e Reembolso” consta: “O prazo da emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efectuado em 09 de maio de 2016. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da D1..., S.A., a partir do 5º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal”.*Factos não provados: 
1. Que tenha sido garantido pelo gerente do banco réu à autora que a aplicação era em tudo igual a um depósito a prazo e que o capital fosse garantido pelo E...; 
2. Que o dito funcionário do Banco réu sabia que a autora não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente; 
3. Que a autora sempre aplicou o seu dinheiro em depósitos a prazo; 
4. Que a autora não soubesse em concreto o que era, desconhecendo inclusivamente que a D... era uma empresa …
5. …o que motivou a autorização, por parte da autora, foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias; 
6. Que a autora estava convencida que a aplicação tinha as características de um depósito a prazo, e por isso, um produto com risco exclusivamente Banco; 
7. Que se a autora tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações D..., produto de risco e que o capital não era garantido pelo E..., não o autorizaria;
8. Que o réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo; 
9. Que daí a convicção plena com que a autora ficou da segurança da aplicação em causa, o que transmitiu segurança à autora e nunca a alertou para qualquer irregularidade, face ao que lhe tinha sido dito pelo referido gerente da agência da Póvoa de Varzim; 
10. Que alteraram a posição antes transmitida e assumida, passaram a atribuir a responsabilidade pelo pagamento à D..., entidade que a autora nem sabia existir e passaram a pagar os juros contratados a uma taxa muito inferior ao contratado e da ordem de 1% … 
11. ..pelo que a autora, ficou alarmada e reclamou junto do réu a restituição daquele seu dinheiro, tendo só então sido informada que o produto obrigações D... seriam da responsabilidade desta entidade e que por isso, não competia ao Banco réu proceder ao pagamento dos montantes que tinha ainda aplicado;
12. Que a autora não sabia o que era a D1.... Pensava que era uma mera denominação de conta a prazo, que o Banco réu utilizava;
13. Que a autora desconhecia e nem podia conhecer, que tinha adquirido uma aplicação diferente de um depósito a prazo, pois caso soubesse que se tratava de produtos de risco, não os teria adquirido;
14. Que nem sequer foi informada sobre a compra das obrigações subordinadas D...;
15. Que o réu acabou por informar a autora, ao fim de várias reclamações, das aplicações que tinham sido dadas ao seu dinheiro; 
16. Que a autora não assinou nenhum documento a autorizar a compra de obrigações D...;
17. Que nem nunca conheceu a autora qualquer título demonstrativo de que possuía obrigações D..., não lhe tendo sido entregue documento correspondente…
18. …tendo sido completamente omitido e distorcido o processo informativo, quanto à liquidez do capital, vencimento de retribuição, prazos de reembolso, que a autora nunca aceitaria, se acaso o réu lhe tivesse explicado que o dinheiro era para investir em obrigações D... e sem que o capital fosse garantido pelo Banco réu;
19. Que na agência da Póvoa de Varzim diziam à autora que era melhor esperar até à maturidade das obrigações;
20. Que o réu foi apresentado pelo seu gerente como garante da aplicação financeira em causa…
21. …e, por isso, este assegurava o reembolso do capital investido e juros… 
22. …e assegurar que o Banco garantia o capital investido…
23. … - garantindo ele próprio a satisfação de tais encargos;
24. Que com a sua actuação, o réu colocou a autora num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaver, ou de não saber quando ia reaver o seu dinheiro…
25. …e tem provocado na autora ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida…
26. …pelo que a autora anda em permanente estado de “stress”, doente e sem alegria de viver, por ter sido desapossada das suas economias de uma vida, e sem perspectivas de futuro;
27. Que a autora é e sempre foi pessoa informada, meticulosa e ciosa do seu investimento e património; 
28. Que em maio de 2008, a autora foi informada de que as obrigações eram emitidas pela Sociedade que detinha o Banco Réu – a D1..., S.A. –, e que, tal qual consta do Boletim de Subscrição da Obrigação D..., sob a epígrafe “Prazo e Reembolso”: “o reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa do E..., S.A. a partir do 10º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal”;
29. Que a autora foi informada que a única forma do investidor liquidar este produto de forma unilateral seria transmitindo as suas obrigações a um terceiro interessado, mediante endosso.
30. Que todos os elementos constavam da nota informativa do produto, que se encontrava disponível para consulta pela autora.*V – NULIDADE DO CONTRATO POR FALTA DE FORMA
A Recorrente sustenta que, uma vez que a forma escrita dos contratos de intermediação financeira foi introduzida somente pelo Dec. Lei nº 357-A/2007, de 31 de outubro – artigos 321º e 321-A do CVM (Código de Valores Mobiliários), impendia sobre o Réu o ónus de prova, de que a Autora sabia que entre ambos (A. e Banco R.) se tinha constituído uma relação contratual de intermediação financeira. Entende que o Banco Réu não provou que a Autora sabia que consigo estava a celebrar um contrato de intermediação financeira. 
Por outro lado, sustenta que a nulidade se verifica ainda porque, a partir de 1 de novembro de 2007, o Banco Réu deveria ter regularizado a situação e ter reduzido a escrito o contrato que celebrou com a Autora, em 19 de maio de 2006, ainda que em data posterior e com efeitos retroactivos, o que não sucedeu.
Contrapôs o Banco Réu, nas suas contra-alegações, que as disposições invocadas dos art.º 321.º e 322.º do Código dos Valores Mobiliários[4] são aplicáveis apenas e tão-só aos contratos de intermediação. Afirma que o serviço em referência nos autos, instantaneamente executado, a configurar um contrato, sempre deveria reconduzir-se a um mandato, pelo qual o Banco praticou atos jurídicos em nome, por conta e no interesse da Autora.
Mais refere que, de mais, sempre só seriam aplicáveis após a entrada em vigor do D.L. n.º 357-A/2007, sem que deste diploma resultasse qualquer obrigação de preenchimento de pressupostos formais agora exigíveis a transacções ou contratos anteriores a tal data.
O CVM dedica à intermediação financeira o Capítulo II do seu Título VI, numa evidente demonstração da relevância da matéria.[5] Definiam-se aqui, na primeira versão (a aplicável à situação em presença) como atividades de intermediação financeira: "(...) os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros; os serviços auxiliares dos serviços e actividades de investimento; a gestão de instituições de investimento colectivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições.” (cf. art.º 289.º, n.º 1, do CMV).
Logo no art.º 290.º do CVM, na mesma versão inicial, enumeravam-se os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros[6]: recepção e transmissão de ordens por conta de outrem; execução de ordens por conta de outrem; gestão de carteiras por conta de outrem e colocação em ofertas públicas de distribuição.
Apesar de o Código não apresentar qualquer definição de contrato de intermediação financeira, o mesmo pode definir-se como o negócio jurídico celebrado entre um intermediário financeiro e um investidor, relativo à prestação de actividades de intermediação financeira (aqui se englobando esquematicamente operações por conta alheia, operações por conta própria e prestação de serviços) e tendo por objecto mediato, para além das acções, obrigações ou unidades de participação (valores mobiliários tradicionais), também bilhetes de tesouro ou obrigações de caixa (instrumentos financeiros) e futuros, "swaps", opções, "caps", "forwards", "floors", "collars" (instrumentos derivados).[7]
As operações por conta alheia, a grande fatia dos contratos estatisticamente celebrados, concretizam-se tipicamente através da celebração de um contrato inicial, estruturante de toda a relação jurídica interna entre as partes, e por sucessivos contratos de execução, os quais, diversamente, já se projectam para o exterior e se traduzem tipicamente em contratos de compra e venda ou de troca comercial de valores mobiliários. Todos estes contratos se devem considerar contratos de intermediação financeira.[8]
Entendemos - juntamente com grande parte da doutrina[9] e da jurisprudência[10] - que o negócio jurídico preliminar se deve considerar um "contrato-quadro", um "negócio de cobertura" ou um contrato organizatório, tendo presente a sua função de previsão das directrizes gerais do projecto a desenvolver no futuro. Esta estrutura de contratação traz segurança acrescida à relação jurídica estabelecida, na medida em que qualquer uma das partes pode esperar e exigir que a relação negocial se desenvolva e termine dentro dos parâmetros traçados inicialmente.
No entanto, este contrato inicial e os subsequentes, apesar de umbilicalmente ligados entre si, devem considerar-se autónomos no que respeita às respectivas validade e vigência: assim, a mera assinatura de um contrato de intermediação financeira não obriga - em tese geral - a uma efectiva negociação concreta sobre valores mobiliários.[11] Por outro lado, a invalidade dos negócios concretos celebrados em execução do contrato-quadro não afectarão as estruturas do contrato-base de intermediação financeira. Finalmente, por vontade dos contraentes, é ainda legalmente possível dispensar a opção de estabelecimento de contrato inicial, limitando-se as partes a celebrar os concretos negócios de execução pretendidos.
Ao tempo da celebração do contrato dos autos, quer os contratos-quadro de intermediação financeira, quer os respetivos negócios jurídicos de execução eram livremente celebrados entre as partes, sem sujeição a qualquer forma especial.
Tal como refere a Recorrente, a obrigatoriedade da forma escrita nos contratos de intermediação financeira apenas foi introduzida pelo D.L. n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, passando o art.º 321.º, n.º 1, do CVM a prescrever que “Os contratos de intermediação financeira relativos aos serviços previstos nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 290.º e a) e b) do artigo 291.º e celebrados com investidores não qualificados revestem a forma escrita (…).”
É discutível se esta forma escrita se aplica aos contratos-quadro e aos contratos de execução ou apenas aos primeiros (como defende o Banco Recorrido). No entanto, trata-se de questão jurídica que não releva apreciar neste Acórdão. Tendo o Decreto-Lei em causa apenas entrado em vigor em 01 de novembro de 2007, é manifesto que a obrigatoriedade da forma escrita não se aplica ao contrato dos autos, independentemente da abrangência jurídica da prescrição da forma escrita.
Além disso, não tendo o mesmo diploma legal qualquer norma transitória a este respeito, e em face da disposição geral do art.º 5.º do Código Civil, não se compreende a tese da Recorrente no sentido de que o Banco Réu deveria ter regularizado a situação e ter reduzido a escrito o contrato que celebrou consigo, ainda que em data posterior e com efeitos retroativos.
Por fim, também não se compreende a afirmação da Recorrente no sentido de que o Banco Réu não provou que a Autora sabia que estava a celebrar consigo um contrato de intermediação financeira, já que a Autora afirma, logo na Petição Inicial, que fez um contrato com o Banco Réu, tratando-se de uma “aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo E... e com rentabilidade assegurada.”. Ou seja, a celebração de um contrato sobre produtos financeiros está, desde logo, aceite por acordo das partes. *VI – VERIFICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A Recorrente sustenta que da factualidade dada como provada e como não provada se deve considerar que o Banco Réu violou as normas legais aplicáveis, no tocante ao dever de informação.
Especifica que, dos pontos 3, 5, 12, 13 e 14 dos factos assentes, resulta que o Banco R. transmitiu à A. que o capital era garantido; que os funcionários do Banco R. tivessem especial empenho na colocação deste produto e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos de reembolso do capital e juros e ainda que tinham um risco semelhante ao de um depósito a prazo.
Na sentença dos autos está, desde logo, provado nos autos que, em 19 de maio de 2008, o gerente do Banco Réu da agência da Póvoa de Varzim, disse à Autora que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada. Bem como que a Autora atuou convicta de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, tendo o seu dinheiro - € 50.000,00 – sido colocado em obrigações D....
A receção e transmissão de ordens por conta de outrem abrange um conjunto de diversos objectos, essencialmente ordens de subscrição ou ordens de mercado, nos termos decorrentes dos art.º 325.º e ss. do CVM. 
Constituem o núcleo histórico das operações por conta alheia e mantêm até ao presente a sua preponderância estatística, em termos de contratos diariamente celebrados no nosso país. Este peso histórico explica o regime mais circunstanciado que o CVM lhes dedica.
Em termos de qualificação jurídica, Paulo Câmara[12], realçando a circunstância de o intermediário que recebe a ordem ter um limitado espaço de recusa da mesma quando haja anterior relação de clientela, diz inclinar-se para a qualificação da ordem como negócio jurídico unilateral. Vários outros autores questionam a inclusão das ordens dentro dos contratos de intermediação financeira, exactamente por entenderem estarmos perante meros negócios jurídicos unilaterais[13] 
Da nossa parte, propendemos para concordar com a opinião de José Engrácia Antunes[14] e com a da jurisprudência maioritária. Refere aquele autor que as ordens relativas a instrumentos financeiros "(...) constituem declarações negociais tendentes à celebração de contratos de comissão, de mandato ou de mediação entre um intermediário financeiro e um investidor para a realização de negócios sobre instrumentos financeiros." Quanto à jurisprudência, e a título meramente exemplificativo, veja-se o Acórdão da Relação de Coimbra de 09/11/20[15], que refere "Configura um contrato de mandato, o ato pelo qual o autor apresentou ao banco uma ordem de compra de ações, que este aceitou, obrigando-se a transmiti-la à entidade competente, funcionando como intermediário financeiro.".
Em síntese, entendemos que as ordens são declarações negociais tendentes à formação de um contrato. Este contrato pode não conferir poderes de representação ao intermediário, tendo o mesmo que agir no uso de poderes de representação (conferidos por escrito). Neste caso, estaremos perante um contrato de mandato com representação comercial, sendo-lhe aplicável directamente o regime legal previsto no CVM e, supletivamente, o regime legal do mandato comercial (cf. art.º 231.º e ss. do C.Com.). No entanto, na generalidade das situações, estaremos em face de um mandato sem representação, o que a lei acaba por adiantar ao prescrever que "Sempre que o intermediário financeiro realize operações para satisfazer ordens do cliente deve pôr à disposição deste os instrumentos financeiros pelo mesmo preço que os adquiriu." (cf. art.º 309.º, n.º 4, do CVM).
No caso em apreciação, o objeto da ordem foram obrigações D....
As obrigações são instrumentos financeiros que representam um empréstimo concedido pelos investidores à entidade emitente dos mesmos, que tanto pode ser uma empresa, como um Estado ou outra entidade pública ou privada. 
Existem diversos tipos de obrigações e diversos tipos de mercados através dos quais podem ser comercializadas.
No caso concreto, e como consta do respetivo Boletim de Subscrição, tratou-se da emissão pela “D1..., S.A.” de até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a forma escritural, com o valor nominal de € 50.000,00 cada uma, oferecidas diretamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal, com juros pagos semestralmente, com um prazo de emissão de 10 anos e com reembolso de capital a 09 de maio de 2016.
Além disso, e como consta da matéria de facto provada, uma Obrigação era então, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente, ao que acrescia, no caso concreto, o facto de a entidade emitente ser “mãe” do Banco, sendo este necessariamente, um componente da solvabilidade daquela, por ser um dos principais ativos do seu património. 
Cumulativamente, na data da contratação, a probabilidade de a entidade emitente não cumprir era muito semelhante à do banco E... não cumprir, tendo em conta a estrutura acionista existente à data. Nesse momento, não havia qualquer indicação de que a emissão pudesse vir a não ser paga ou qualquer ideia sobre o risco de insolvência do emitente. 
Aliás, ao longo dos anos foram emitidos e pagos os mais diversos produtos de dívida de empresas do grupo D1, tendo sido todas pagas sem qualquer tipo de problema até à altura da nacionalização.
Assim, não era previsível, e como tal nunca poderia ter sido comunicado à autora, que, em novembro de 2008, aconteceria uma nacionalização parcelar do grupo, que veio dividir o mesmo entre parte financeira e não financeira. 
Em face destes elementos de factos, conjugados com as características do instrumento financeiro em causa, podemos afirmar – ao contrário do afirmado pela Recorrente – que se tratava de um produto com capital garantido, sem qualquer risco de reembolso de capital e juros para além da insolvência da própria entidade emitente e com um risco semelhante ao de um depósito a prazo. Ou seja, podemos afirmar que não foram prestadas pelo Banco Réu quaisquer informações erradas ou mentirosas e, por inerência, que o produto financeiro em causa era adequado ao perfil conservador da Autora.
Como se refere no Parecer elaborado pelo jurisconsulto Pinto Monteiro, junto aos autos pelo Banco Réu, “A afirmação de que aquele instrumento obrigacionista representaria um investimento com capital e rentabilidade garantidos, semelhante a um depósito a prazo apenas exterioriza – elucida – aquilo que o produto já afirmava eloquente mas silenciosamente: que fornece taxas de juro substancialmente mais favoráveis para os clientes com uma segurança que se assemelha à do depósito a prazo – uma segurança comparável, análoga, parecida; duas coisas – dois produtos financeiros – que se assemelham partilham notas características mas não têm de ser exatamente iguais em toda a linha.” 
Noutra perspetiva da mesma questão, não podemos, da mesma forma, afirmar que o Banco Réu praticou uma omissão do dever de informação que sobre si impendia.
O princípio da proteção dos interesses do investidor em valores mobiliários é um dos elementos modeladores e estruturante do regime jurídico do mercado de valores mobiliários.
Assim, o CVM estabelece, como princípio orientador geral, o de o intermediário financeiro dever pautar a sua atuação no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, os quais se identificam com o melhor interesse do cliente na sua vertente económico-financeira.
Afinando a nossa análise para o âmbito dos deveres de informação, a teleologia destas normas é evidente: estruturalmente temos, de um lado, entidades altamente especializadas, com funcionários treinados e esclarecidos sobre as várias possibilidades de investimento e, de outro, um cliente ou um conjunto de potenciais clientes que procuram e necessitam de informações privilegiadas para poder esclarecidamente decidir sobre certos investimentos concretos. Trata-se, portanto, de um mecanismo de compensação dos desequilíbrios e assimetrias entre as partes, com o fito de manter o equilíbrio equitativo da relação jurídica.[16] Ou seja, é uma decorrência do princípio da paridade jurídica.
Na versão inicial do CVM, decorria do disposto no respetivo art.º 312.º que “1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a: a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar; d) Custo do serviço a prestar. 2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.”
Assim, numa fase preliminar, o intermediário financeiro devia informar espontânea e detalhadamente o cliente sobre todas as características de cada instrumento financeiro cuja negociação fosse equacionada, com vista a proporcionar uma decisão de investimento informada e esclarecida.
No entanto, a realidade tem demonstrado que o excesso e/ou a complexidade da informação aumentam exponencialmente o perigo de ineficácia do cumprimento da obrigação em causa. Ou seja, uma das formas mais eficazes de levar à incapacidade do investidor para apreender as informações que lhe são transmitidas e até ao desinteresse pela obtenção da mesma informação reside na sua transmissão de modo particularmente minucioso e técnico. Aliás, esta situação de excesso de informação é particularmente "gravosa" nos casos, cada vez mais comuns, de receção de ordens através de meio eletrónico Internet (as quais estão expressamente previstas e regulamentadas no Regulamento da CMVM n.º 2/2007).
Este é, a nosso ver, um dos grandes problemas atuais nesta área do direito: a obrigação de informar tem-se transformado cada vez mais frequentemente num objeto de conteúdo vazio, sendo até aproveitada por alguns agentes sem escrúpulos como uma "técnica de desinformação" ou de "intoxicação" do investidor.
A melhor forma de "combater" esta tendência será privilegiar o enfoque da prestação do dever de informação do contrato a celebrar para a pessoa do próprio investidor, em especial sob a perspetiva do princípio da adequação.
Nesta perspetiva, a lei optou por adequar a medida da obrigação às circunstâncias concretas do investidor. Isto é, vale, nesta sede, o princípio da idoneidade ou proporcionalidade inversa, segundo o qual o intermediário deverá adaptar as informações, recomendações e advertências à experiência e conhecimentos do cliente concreto, tendo por pressuposto que o dever de informação se traduz numa obrigação de resultado. 
Concretizando: o intermediário financeiro deve, em primeiro lugar, informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiências na área (cf. Art.º 304.º, n.º 3, do CVM) e, em seguida, promover uma atuação pedagógica, tendo presente que este dever de informar é tanto mais premente quanto menos experiente for o cliente. 
Voltando, novamente, ao caso dos autos, tratando-se de um caso de investimento em obrigações, produto financeiro de complexidade mínima, seria – em tese geral – exigível que o Banco Réu, enquanto intermediário financeiro, prestasse à Autora as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, designadamente informações sobre as características da obrigação, respetiva rentabilidade, prazo do investimento, eventuais riscos associados e custos do serviço.   
Atendendo especialmente a que a Autora é funcionária bancária e já havia investido em obrigações anteriormente, entendemos que as informações concretamente prestadas pelo gerente do Banco Réu à Autora foram as suficientes e as adequadas, designadamente informando-a de que se tratava de uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada e exibindo-lhe o Boletim de Subscrição que continha as demais informações relevantes. Com efeito, sendo a Autora funcionária bancária, seguramente que estaria familiarizada com este tipo de documentos.
Especialmente no que concerne aos riscos associados ao investimento, não existiam, à época, riscos especialmente relevantes e seguramente que não se poderá enquadrar neste âmbito a possibilidade, à data improvável, de a emitente ser declarada insolvente. 
Dando por nossas as palavras do Banco Réu, nas suas contra-alegações, não se pode confundir a advertência sobre o risco da perda do investimento com a análise de qualquer qualidade e robustez (ou falta dela) do emitente do título.
É certo que, pouco tempo depois do investimento realizado pela Autora, passou a assumir particular relevância o usualmente referido risco sistémico. Ou seja, a organização do sistema financeiro mundial passou a basear-se essencialmente na confiança e a falência de uma empresa financeira, de um sistema de liquidações ou o surgimento de outro evento de natureza catastrófica, pode resultar num "efeito dominó", afetando significativamente as condições habituais de liquidez dos instrumentos financeiros e/ou aumentar drasticamente as condições de volatilidade do mercado. Nos últimos anos, multiplicaram-se as situações de perdas significativas ou totais do valor monetário de investimentos e aplicações financeiras. Os investidores, convivendo bem com os ganhos, quase nunca aceitam pacificamente as perdas e intentam, cada vez mais frequentemente, responsabilizar os respetivos intermediários financeiros.
Mas, quer antes, quer agora, toda esta problemática terá que passar, num primeiro momento, pela avaliação da concreta atuação do intermediário financeiro. Concluindo-se por uma atuação diligente da parte deste, em especial através do efetivo cumprimento do dever de informação, nenhuma culpa lhe poderá ser assacada.
Neste sentido, decidiu-se designadamente no Acórdão desta Relação do Porto de 19/12/2012, relatado por Pinto dos Santos[17]: "(...) o dever de prestação de uma informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, por parte do intermediário financeiro, não pode confundir-se com qualquer dever (que seria impossível de ser cumprido) de esta prever ou «adivinhar» o comportamento futuro dos mercados de capitais e de eliminar os riscos inerentes a esta atividade vincadamente especulativa e volátil."[18] 
No mesmo sentido, refere-se no Parecer elaborado pelo jurisconsulto Menezes Cordeiro, junto aos autos pelo Banco Réu: “O intermediário financeiro não é um garante. Ao colocar produtos financeiros no mercado, ele não assegura o investidor contra os danos (sempre) possíveis. Para isso, haveria que contratar um segurado legalmente habilitado.”
Em face de tudo o acima exposto, concluímos – tal como o tribunal recorrido – que, da factualidade apurada, não se pode concluir que o Banco Réu tenha agido de forma ilícita, designadamente violando os deveres de informação que sobre si impendiam.
A conclusão final é, portanto, a da improcedência do recurso.*VII - DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes que constituem este Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente o recurso da Recorrente/Autora quanto à impugnação da matéria de facto, mas improcedente quanto à matéria de direito e parte decisória, confirmando-se a decisão recorrida.*Custas a cargo da Recorrente/Autora - art.º 527.º do CP Civil.*Notifique e registe.

(Processado e revisto com recurso a meios informáticos)

Porto, 11 de abril de 2018
Lina Baptista
Fernando Samões
Vieira e Cunha
__________
[1] Doravante designado apenas por CP Civil.
[2] In Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2017, 4ª Edição, pág. 277.
[3] Veja-se, a este propósito, Castro Mendes em Do conceito de Prova em Processo Civil, Edições Ática, 1961, pp. 533 e ss., ao reportar-se às “afirmações cognitivas” e “alegações de facto”. 
[4] Doravante apenas designado por CVM.
[5] Anote-se que o CVM inicial não continha qualquer regulamentação específica deste contrato.
[6] Sendo os mesmos concretizados nos art.º 321.º e ss. do CVM.
[7] Veja-se, neste sentido, José Engrácia Antunes (in Direito dos Contratos Comerciais, cit., pág. 573) No mesmo sentido, ainda que sob uma perspectiva mais economicista, refere José Avillez Ogando (in "Os deveres de informação permanente no mercado de capitais" in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 64, Lisboa, Novembro de 2004, pág. 247) que "A actividade de intermediação financeira em valores mobiliários consiste, numa acepção ampla, no conjunto de actividades que se dirigem ao relacionamento da oferta e da procura em valores mobiliários." Na jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, lê-se no Ac. do S.T.J. de 25/10/2012 (relatado por Joaquim Marques Pereira e disponível em C.J. do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XX, Tomo III, pág. 82) que "O contrato de intermediação financeira é o negócio jurídico celebrado entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativo à prestação de actividade financeira." 
[8] Em sentido contrário, José Queirós Almeida (cit., pág. 297), designadamente ao referir que "Pela noção adoptada, defendemos que os negócios de execução não fazem parte da categoria dos contratos de intermediação financeira, uma vez que estão a montante ou a jusante da prestação de serviços financeiros que constituem o objecto dos contratos de intermediação financeira, com as inerentes consequências em termos de regime."
[9] Para um completo enquadramento doutrinal da questão veja-se António Azevedo Ferreira (in A Relação Negocial Bancária - conceito e estrutura, cit., pág. 565 e ss.), Fátima Gomes (in "Contratos de Intermediação Financeira, Sumário Alargado" in Estudos dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida Costa, Universidade Católica Editora, 1ª Edição, 2002), José Queirós Almeida (cit., pág. 291 e ss.) e Luís Manuel Teles de Menezes Leitão (in "Actividades de Intermediação e Responsabilidade dos Intermediários Financeiros" in Direito dos Valores Mobiliários, Instituto dos Valores Mobiliários, Vol. II, Coimbra Editora, 2000, pág. 133 e ss.).
[10] Vide neste sentido Ac. do S.T.J. de 15/11/2007 (proferido no Processo n.º 07B3093, tendo como Relator Santos Bernardino) e Ac. da Relação do Porto de 04/01/2011 (proferido no Processo n.º 1921/08.0TJVNF.P1, tendo como Relator Fernando Samões), ambos disponíveis em www.dgsi.pt na data do presente Acórdão.
[11] É nosso entendimento que a existência ou não de transacções concretas posteriores fica na disponibilidade das partes. Veja-se, neste sentido, Menezes Cordeiro (in Manual de Direito Bancário, Almedina, 3ª Edição, 2008, pág. 377) e António Pedro Azevedo Ferreira (in Direito Bancário, 2ª Edição, Quid Juris, 2009, pág. 415), onde este advoga - com interesse - que o elemento de distinção entre um contrato-quadro e um contrato-promessa é precisamente a não obrigação de contratar no primeiro e remata dizendo "Verificando-se a existência, num dado contrato-quadro, dessa obrigação de contratar, então o negócio estará mesclado, simultaneamente, pelos índices referenciais de ambas as figuras."
[12] In Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Almedina, pág. 425. 
[13] Veja-se Luís Manuel Teles de Menezes Leitão (in "Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros", Direito dos Valores Mobiliários, cit., pág. 133 e ss.), Carlos Ferreira de Almeida (cit., pág. 296) e Amadeu José Ferreira (in "Ordem de Bolsa" in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, julho de 1992, pág. 502).
[14] In Os Contratos de Intermediação Financeira, BFDU Coimbra, pág. 288. Ainda no mesmo sentido, José Queirós Almeida (cit., pág. 300) e, no direito espanhol, Javier Ibánez Jiménez (in "Comisión y Órdenes de Mercado" in Derecho Bancario y Bursátil", 2ª edição, Colex, 2012, pag. 581 e ss.).
[15] Proferido no Processo n.º <a href="https://acordao.pt/decisoes/122858" target="_blank">4386/07.8TBAVR.C1</a>, tendo como Relator Emídio Costa e disponível em www.dgsi.pt na data do presente Acórdão. No mesmo sentido, vejam-se também os Ac. da Rel. do Porto de 22/01/91 (proferido no Processo n.º 0124025, tendo como Relator Abel Saraiva e disponível em www.dgsi.pt) e o Ac. da Rel. de Lisboa de 03/07/97 (in C.J. Ano XXII, Tomo IV, pág. 75 e ss.).
[16] Claro está que o cumprimento destes deveres de informação acaba reflexamente por ser benéfico também para o próprio intermediário financeiro, já que o "protege" contra eventuais processos judiciais ou reclamações que lhe possam ser dirigidas. Esta é a explicação para a generalidade dos casos de "informação excessiva" que cada vez mais se verifica por parte das instituições financeiras portuguesas, em termos que veremos a seguir. 
[17] Disponível em C.J. Ano XXXVII, Tomo V, pág. 190.
[18] Igualmente com relevo decidiu-se no Acórdão da Relação do Porto de 03/07/2008 (Proferido no Processo n.º 0832863, tendo como Relator Telles de Menezes e disponível em www.dgsi.pt na data do presente Acórdão.).